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08.09.1989 - 

Oberlandgericht (OLG) Frankfurt urteilt in Sachen Arbeitnehmerüberlassung:

Ausleihen eines freien Mitarbeiters ist kein Bodyleasing

Greift das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ein, wenn ein Berater für ein Softwarehaus bei einem Kunden innerhalb von dessen Projekt arbeitet? Die Arbeitsämter sind zurückhaltend, wie die COMPUTERWOCHE am 7. Juli 1989 berichtete.

Das sei auch richtig, war der Tenor des Gastkommentars in der CW vom 11. August 1989. Das ist richtig, wenn es um freie Mitarbeiter geht, sagte das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt.

Es sind möglicherweise zwei Fälle zu unterscheiden, nämlich ob ein fest angestellter Mitarbeiter beim Kunden tätig wird oder ein freier Mitarbeiter, der selbständig ist. Im zweiten Falle, so der Gastkommentar, spreche noch mehr dafür, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) nicht eingreifen zu lassen. LG Hanau und OLG Frankfurt haben das bestätigt, wobei das OLG das Eingreifen des AÜG nahezu grundsätzlich abgelehnt hat. Den Urteilen lag folgender Fall zugrunde:

Die Parteien hatten 1981 einen Rahmenvertrag geschlossen, nach welchem der Beklagte als freier Mitarbeiter der Klägerin tätig werden sollte. Dieser Rahmenvertrag sollte jeweils durch Projektverträge ausgefüllt werden. Das geschah auch.

So schlossen die Parteien einen Projektvertrag, nach dem der Beklagte für das Jahr 1986 als Subunternehmer der Klägerin bei einer Bank folgende Leistungen erbringen sollte:

- Beratung bei der Erstellung eines Konzeptes für statistische Auswertungen aus der Kundenselbstbedienung

- Beratung bei der Erstellung von Programmvorgaben

- Beratung bei der Realisierung und beim Testen der Programme

- Beratung bei der Erstellung der erforderlichen Anweisungen.

Dieser Vertrag wurde Ende 1986 um ein Kalenderjahr verlängert. Der Beklagte kündigte allerdings zum 10. September 1987 und stellte die Arbeit ein. Die Klägerin klagte auf entgangenen Gewinn, nämlich auf die Differenz zwischen dem Stundensatz, den die Bank ihr zahlte, und dem Stundensatz, den sie an den Beklagten zu zahlen hatte.

Freier im Unterschied zu Kundenangestellten

Die Klägerin obsiegte in beiden Instanzen. Der Beklagte berief sich zwar darauf, daß er völlig in die Arbeitsabläufe der Bank eingegliedert worden sei, dort einen Arbeitsplatz wie jeder Angestellte gehabt habe, auch an der Kantinenverpflegung teilgenommen habe, Urlaub nur habe nehmen können, wie von der Geschäftsleitung bestimmt und so weiter: Es läge also ein verbotenes Leiharbeitsverhältnis vor. Auf jeden Fall seien die Arbeitsgerichte zuständig. Die Gerichte teilten diese Auffassung des Beklagten nicht:

Das LG Hanau führte dazu im Urteil vom 17. 11. 1988 (4 O 984/88) folgendes aus:

"Geht man von dem Vortrag des Beklagten aus, wie es das Gericht zunächst tut, dann bestand allerdings eine weitgehende persönliche Abhängigkeit des Beklagten von der Direktion der Bank. Es kann aber nicht darauf ankommen, wie sich allmählich das Dienstverhältnis entwickelt hat, sondern es ist davon auszugehen, in welcher Weise es begründet wurde. Wollte man eine allmähliche Entwicklung zu einer dem normalen Arbeitnehmer immer ähnlicher werdenden Lage als ausreichend ansehen, so ergäbe sich die Tatsache, daß sich der Zeitpunkt, von welchem an etwa ein Arbeitsverhältnis anzunehmen sei, kaum mehr festlegen läßt. Es ergäbe sich auch weiter daraus, daß letztlich der freie Mitarbeiter durch freiwillige Unterwerfung unter ihm angesonnene Direktionsbefugnisse sein Dienstverhältnis zu einem Arbeitsverhältnis umschaffen könnte."

Dieser Ansatzpunkt des LG dürfte nicht richtig sein. Denn die allmähliche Eingliederung eines erst einmal freien Mitarbeiters ist Grundlage für die gesamte Rechtsprechung, den Mitarbeiter unter bestimmten Voraussetzungen als normalen Angestellten zu behandeln. Der Freie kann sich auch nicht einfach freiwillig unterwerfen: Beide Parteien müssen da mitmachen. Dieser unzutreffende Ansatzpunkt schadet aber nicht. Denn die folgende Abgrenzung ist davon unabhängig.

"Geht man aber von dem ursprünglichen Gedanken des Dienstverhältnisses aus, wie er in den Verträgen festgelegt ist, auf die sich der Beklagte auch jederzeit hätte berufen können, so ergibt sich eine so weitgehende persönliche Abhängigkeit des Beklagten nicht. Der Beklagte hätte natürlich - wie jeder Handwerker, der selbständig an einem Bau arbeitet, auch - sich den Anforderungen des Projektes, an dem er arbeitete, anpassen müssen. Da dies schon, wie bereits angedeutet, für zweifellos selbständige, an einem Werk mitwirkende Personen gilt, kann dies allein nicht zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses führen. Der Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Beratung der Bank in bestimmtem Sinne, etwa wie er von der Klägerin vorgegeben wäre oder wie der von der Bank von ihm verlangt wäre, auszuführen. Vielmehr ergibt die Beschreibung des Projektes, daß Beratung und Mitwirkung an dem Arbeitsvorhaben der Bank gerade aus dem fachmännischen Verständnis des Beklagten zu leisten waren."

Äußere Merkmale nicht entscheidend

Das ergibt sich schon aus einem Hauptkriterium des Arbeitsverhältnisses überhaupt, nämlich der Frage der Vergütung. Richtig ist zwar, daß die Höhe der Vergütung nicht für oder gegen ein Arbeitsverhältnis spricht. Wohl aber gehört die Vergütung zu den typischen Merkmalen eines Arbeitsverhältnisses, so daß für die Feststellung der Gleichbehandlung der Vergleich zwischen dem Vergütungssatz des Beklagten und dem des (wie der Beklagte meint "gleichbehandelten") Angestellten geboten ist.

Auch nach den Behauptungen des Beklagten handelte es sich nur darum, daß der Beklagte im Laufe der Zeit enger an die Arbeitsbedingungen der Bank angebunden wurde. Das Gericht sieht aber bis zuletzt noch gewichtige Unterschiede zu den normalen Arbeitnehmern der Bank. Neben der bereits geschilderten Aufgabenstellung als solcher ist es bei freien Mitarbeitern gerade so, daß sich nicht an einer Karriere, nicht an einem Aufstieg innerhalb der Hierarchie eines Großunternehmens interessiert sind, auch nicht an innerbetrieblichen Ausschreibungen beteiligt werden, sondern daß sie vielmehr jederzeit 'aussteigen' können (wenn auch hier nur zum Projektende, was aber nicht allgemeines Merkmal sein muß); insofern besteht auch ein Unterschied als sie eben wegen dieser freieren Stellung eher Kritik üben können. Das äußere Merkmal, daß der Arbeitsplatz ebenso aussah wie der Arbeitsplatz eines Angestellten, kann nicht entscheidend für

die Arbeitnehmereigenschaft sprechen. Auch kann nicht die Rede davon sein daß der Beklagte hier ebenso behandelt wurde wie jeder andere Arbeitnehmer.

Während der Beklagte 98 Mark Stundenlohn plus Mehrwertsteuer erhielt, was abgesehen von der Mehrwertsteuer zu einem Arbeitslohn von 16 856 Mark monatlich führt, erhalten, wie dem Gericht bekannt ist, Angestellte auf dem Niveau, auf welchem der Beklagte arbeitete, Gehälter von höchstens zirka 6000 Mark monatlich, was auch unter Einbeziehung der Arbeitgeberanteile an den Versicherungen bei weitem nicht die Vergütung des Beklagten erreichte. Seine relativ hohe Vergütung sicherte natürlich dem Beklagten eine gewisse persönliche Selbständigkeit zu, bei der er es sich zum Beispiel hätte leisten können, jederzeit für einige Monate aufzuhören.

Parteien wollten freies Dienstverhältnis

Nach Abwägung aller Umstände ist das Gericht zu dem Ergebnis gekommen, daß, soweit Zweifel an der einen oder anderen Version bestehen, von dem Wortlaut der Verträge auszugehen ist, also von dem, was die Parteien rechtlich gewollt haben. Danach aber hatten die Parteien kein Arbeitsverhältnis gewollt, sondern ein freies Dienstverhältnis. Es spricht nichts dafür, daß etwa dem Beklagten gegenüber ein Druck ausgeübt worden sei, nicht als Angestellter, sondern als freier Mitarbeiter zu arbeiten, so daß der Beklagte sich etwa durch die wirtschaftliche Übermacht der Klägerin oder der Bank habe veranlaßt gesehen, auf das freie Mitarbeiterverhältnis auszuweichen.

Der Beklagte ist auch nicht arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des °2 ArbGG. Denn er war auch nicht wirtschaftlich von dieser Arbeit abhängig. Er konnte jederzeit woanders arbeiten und seine Dienste freiberuflich mit Erfolg anbieten. Bei dem Vertrag zwischen den Parteien handelte es sich im übrigen nicht um einen Werkvertrag, wie die Klägerin annimmt, sondern um einen typischen Dienstvertrag nach °611 BGB. Diesen hat der Beklagte schuldhaft dadurch verletzt, daß er nach der Kündigung nicht weiterarbeitete.

"Kann nicht die von ihm behauptete und bestrittene tatsächliche Handhabung in der Bank sein, da zwischen ihm und der Bank unstreitig keinerlei vertragliche Absprachen bestanden haben, sondern allein die Vertragsabsprachen der Streitparteien. Danach hat zwischen der Klägerin und dem Beklagten als Unternehmensberater seit 1981 ein freies Mitarbeiterverhältnis bestanden, das aufgrund einer Zeitaufschreibung des Beklagten monatlich abgerechnet wurde. Der Beklagte hatte vertraglich versprochen, die übernommenen Aufgaben mit unbedingter Sorgfalt auszuführen und nur als Mitarbeiter der Klägerin bei der Bank aufzutreten, ferner war Kundenschutz zugunsten der Klägerin vereinbart. Der spätere Projektvertrag des Jahres 1986 beschrieb die Aufgaben des Beklagten mit Beraterfunktionen, wobei auf die Vergütung Mehrwertsteuer zu entrichten war. Unstreitig hat der Beklagte seine Unternehmensberatung als Gewerbe angemeldet gehabt und war umsatzsteuerpflichtig. Gemäß dem Projektvertrag hatte er eigenverantwortlich beratende Aufgaben. Ausweislich eines Fragebogens der Bearbeitungsstelle zur Bekämpfung illegaler Beschäftigung des Arbeitsamtes Frankfurt am Main gab der Beklagte selbst an, daß er Beratung gegenüber der Bank betreibe, völlig selbständig arbeite und das volle unternehmerische Risiko trage; er stimmte nur Konzept und Ergebnisse mit dem Kunden ab, die Stundenzettel würden von ihm selbst geführt.

Kein unechtes Leiharbeitsverhältnis

Bei dieser Sachlage kann nicht von einem Arbeits- oder unechten Leiharbeitsverhältnis gesprochen werden, bei dem ein Arbeitnehmer zu dem alleinigen Zweck der Ausleihe eingestellt und gewerbsmäßig Dritten überlassen wird (vgl. Schaub, Handbuch des Arbeitsrechts 4. Auflage 1980, ° 120, 1). Der Senat ist daher mit dem Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28.1.1985 - 12 U 23/ 84 (abgedruckt bei Zahrnt, DV-Rechtsprechung, Band 2 AÜG-° 1-3) - der Ansicht, daß es sich im vorliegenden Falle - ähnlich dem dort zu entscheidenden Falle - nicht um einen erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag im Sinne des ° 1 AÜG handelt, da der Vertrag nicht die Ausleihe eines Bildschirmspezialisten, sondern die fachmännische Betreuung von Bildschirmprojekten der Bank zum Gegenstand hatte. Es handelt sich mithin zwischen den Streitparteien um einen Dienst- oder Werkvertrag.

Dieser Vertrag war von beiden Seiten nur zum vereinbarten Projektende, daß heißt, zum Ende 1987, kündbar, wobei der Beklagte seine Arbeitszeit selbst bestimmen und auch für dritte Firmen tätig sein konnte. Dadurch hat es auch an einer wirtschaftlichen Abhängigkeit gegenüber der Klägerin oder der Bank gefehlt.

Wille der Parteien vor Wortlaut des AÜG

Man kann darüber streiten, ob das Urteil formal richtig ist. Auf jeden Fall ist ihm darin zuzustimmen, daß es den Willen der Parteien gegen den Wortlaut des AÜG berücksichtigt und ihm Vorrang einräumt: Wenn der freie Mitarbeiter frei sein will und die Vorteile einer solchen Stellung genießen will, kann er sich nicht plötzlich auf das AÜG als Schutz für Arbeitnehmer berufen.

Damit gibt das Urteil den Softwarehäusern, die den Einsatz solcher Berater betreuen, die Möglichkeit, gegen solche Berater vorzugehen, die plötzlich aus dem Projekt weglaufen. Bisher geschah das öfters unter Berufung auf das AÜG, wobei solche Berater gar nicht den Schutz des AÜG haben und zum Kunden gehen wollten, sondern woanders hin gingen.

Das Urteil ist weiterhin in dem Punkte sehr wichtig, daß entsprechende Beratungsverträge möglich sind. Es ist also nicht nötig, wie es in der Praxis regelmäßig geschieht, daß die Beratungsleitungen in das Korsett eines Werkvertrages gezwängt werden, nur damit der Vertrag möglichst dem Wortlaut nach weit von einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag entfernt ist.

Empfehlungen für das Softwarehaus

- Freie Mitarbeiter als Freie lassen und nicht Anstellungsverträge schließen, um dem AÜG möglichst zu entgehen.

- Die Selbständigkeit des Freien im Vertrag betonen.

- Im Vertrag mit dem Kunden die Unabhängigkeit der Beratungsleistungen betonen. Es ist nicht erforderlich, Beratungsleistungen als Werkvertrag zu definieren.

Empfehlungen für Auftraggeber

- Nicht vom Softwarehaus verlangen, daß es nur feste Mitarbeiter zur Verfügung stellt.

- Beratungsverträge als das ausgestalten, was sie sind, nämlich Dienstverträge und nicht Werkverträge.

- Die Unabhängigkeit des Softwarehauses/ des Beraters betonen.