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04.01.2007

Bewährung: Probezeit verlängern

Dr. Christian Salzbrunn arbeitet als Rechtsanwalt in Düsseldorf. Zu seinen Tätigkeitsschwerpunkten zählen das Arbeitsrecht, Wirtschaftsrecht sowie die Themen Insolvenz und Inkasso.
In unserer Serie "Arbeitsrecht von A bis Z" beantwortet Rechtsanwalt Dr. Christian Salzbrunn die wichtigsten Fragen zum Thema Arbeitsrecht. In dieser Folge geht es um die Probezeit.

Die Dauer der Probezeit steht immer wieder im Fokus arbeitsrechtlicher Diskussionen. Nachdem insbesondere die im Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD ursprünglich vorgesehene Lockerung des Kündigungsschutzes nunmehr vom Tisch zu sein scheint, wonach sozusagen eine Verlängerung der Probezeit auf zwei Jahre geplant war, stellt sich aktuell wieder die Frage, ob und wie Arbeitgeber die Erprobungsphase ihrer Mitarbeiter verlängern können.

Dabei ist die Ausgangslage oftmals identisch: Die Parteien des Arbeitsvertrages haben ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vereinbart, das mit einer Probezeit von sechs Monaten beginnt. Die Probezeit neigt sich dem Ende zu, ohne dass sich der Vorgesetze ein genaues Bild über die fachlichen und persönlichen Qualifikationen des neuen Arbeitnehmers machen konnte. Möglicherweise benötigt der Mitarbeiter noch Zeit für die Einarbeitung, oder er war während der Probezeit krankheitsbedingt abwesend, oder es kam innerhalb der Probezeit zu einem Wechsel des Vorgesetzten.

Der Arbeitgeber sieht sich dann häufig in der Zwickmühle, sofern er dem Arbeitnehmer eine weitere Chance zur Bewährung einräumen, sich aber die einfache Möglichkeit zur Kündigung des Mitarbeiters bewahren möchte. Diese ist dadurch gegeben, dass während der Probezeit, die nach der gesetzlichen Wertung des § 622 Abs. 3 BGB generell für maximal sechs Monate besteht, einem Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber ohne die Angabe von Gründen mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann.

Zwar ist eine Verlängerung der Probezeit theoretisch möglich. Sie scheitert in praktischer Hinsicht aber daran, dass bei einem Überschreiten der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG in Betrieben mit mehr als zehn Mitarbeitern der allgemeine Kündigungsschutz einsetzt. Ab einer Beschäftigungsdauer von sechs Monaten muss die Kündigung eines Mitarbeiters sozial gerechtfertigt sein, das heißt, sie kann nur aus personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen erfolgen.

Nachträgliche Befristung denkbar

Als Ausweg scheint zunächst eine nachträgliche Befristung des Arbeitsverhältnisses denkbar. Denn nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG kann mit einem Arbeitnehmer auch ohne sachlichen Grund eine Befristung eines Arbeitsverhältnisses auf bis zu zwei Jahre vereinbart werden. Vorliegend hilft dies aber deswegen nicht weiter, weil eine solche Befristung unzulässig ist, wenn mit demselben Arbeitgeber zuvor bereits ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat, § 14 Abs. 2. S. 2 TzBfG. Eine Lösung der Problematik "Probezeit" über die Befristungsmöglichkeit kommt also nur dann in Betracht, wenn mit einem Mitarbeiter von vornherein ein befristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen wird.

Zwei mögliche Auswege

Mit einem Urteil vom 07.03.2002 hat das Bundesarbeitsgericht (2 AZR 93/01) zwei mögliche Auswege aus dieser Situation aufgezeigt:

Erstens: Probezeitverlängerung durch Kündigung mit erweiteter Kündigungsfrist

Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis noch bis zum letzten Tag der Probezeit ordentlich kündigen, wobei er jedoch als Kündigungsfrist nicht die kurze Probezeitkündigungsfrist von zwei Wochen zu Grunde legt, sondern eine überschaubare längere Frist, innerhalb derer der Arbeitnehmer eine weitere Chance erhält, sich zu bewähren. Gleichzeitig muss der Arbeitgeber eine aufschiebend bedingte Wiedereinstellungszusage erklären, und zwar darauf gerichtet, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer fortgesetzt wird, sofern sich dieser innerhalb der verlängerten Kündigungsfrist bewährt.

Hinsichtlich der Länge dieser "neuen" Kündigungsfrist hat das BAG darauf abgestellt, dass diese unterhalb der längsten einschlägigen tariflichen Kündigungsfrist liegen muss. Gilt kein Tarifvertrag, dürfte die längste gesetzliche Kündigungsfrist maßgebend sein. Die gesetzliche Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 BGB beträgt bis zu sieben Monate. Das BAG hatte in der konkreten Entscheidung nur über eine Verlängerung der Kündigungsfrist von vier Monaten zu befinden und hierzu ausdrücklich festgestellt, dass ein solcher Zeitraum im Regelfall zur weiteren Erprobung ausreichend sei. Daher sollte über diesen Zeitrahmen nicht allzu weit hinausgegriffen werden.

Beide Seiten müssen berücksichtigt werden

Weil die Verlängerung dieser Kündigungsfrist nicht im einseitigen Arbeitgeberinteresse liegen darf, ist ausdrücklich und in nachweisbarer Art (am besten ausdrücklich in der schriftlichen Kündigungserklärung) darauf hinzuweisen, dass die Verlängerung der Kündigungsfrist nur der weiteren Erprobung dient und damit auch im Interesse des Arbeitnehmers liegt. Wird eine aufschiebend bedingte Wiedereinstellungszusage nicht erteilt, kann dies als Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes gewertet werden. Die Folge wäre, dass der Kündigungsschutz dann zur Anwendung gelangt, weil die sechsmonatige Wartezeit überschritten ist.

Zweitens: Probezeitverlängerung durch Aufhebungsvertrag mit erweitertem Beendigungszeitpunkt

Alternativ kann der Arbeitgeber noch während der Probezeit einen Aufhebungsvertrag mit dem Arbeitnehmer schließen, in dem ein Beendigungszeitpunkt vereinbart wird, der die kurze zweiwöchige Probezeitkündigungsfrist angemessen überschreitet.

Auch hier ist zu beachten, dass die Verlängerung der Probezeit nur dann zulässig ist, wenn es allein um die weitere Erprobung des Mitarbeiters geht. Mithin ist eine bedingte Wiedereinstellungszusage für den Fall der Bewährung des Mitarbeiters ebenfalls unerlässlich. Des Weiteren gilt auch hier, dass der Verlängerungszeitraum unterhalb der längsten einschlägigen tariflichen oder gesetzlichen Kündigungsfrist liegen muss. Mit anderen Worten: Auch hier kann in der Regel nur eine Verlängerung von bis zu vier Monaten empfohlen werden.

Bei der Variante des Aufhebungsvertrages ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass diese unter Umständen für den Arbeitnehmer nachteilig sein kann, weil er im Sinne des § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III an der Lösung des Beschäf- tigungsverhältnisses mitwirkt. Der Arbeitnehmer trägt daher das Risiko, dass die Bundesagentur für Arbeit ihn beim Bezug des Arbeitslosengeldes für eine Dauer von bis zu drei Monaten sperrt. Insoweit ist aus Arbeitnehmer-sicht eine Kündigung mit Verlängerung der Kündigungsfrist vorzuziehen.

Prüfung vor Gericht droht

Diese auf den ersten Blick arbeitgeberfreundliche Rechtsprechung in Bezug auf eine Verlängerung der Probezeit hat jedoch folgenden Nachteil: Während der Arbeitgeber bei Kündigungen im Rahmen der Probezeit ein gerichtlich nicht nachprüfbares Ermessen bezüglich der Eignung eines Arbeitnehmers hat, gibt er diesen Vorteil mit den hier beschriebenen Verlängerungen in gewissem Maße auf. Denn der Arbeitnehmer erwirbt mit der Verlängerungszusage potenziell die Möglichkeit, seine "Bewährung" gerichtlich nachprüfen zu lassen.

Möglicherweise kann der Arbeitgeber im Streitfalle in Erklärungsnot geraten, wenn er der Auffassung ist, dass sich der Arbeitnehmer während der Verlängerungsphase nicht bewährt hat, der Arbeitnehmer jedoch anderer Ansicht ist.

Daher sollte im Ergebnis mit einer solchen Verfahrensart eher Zurückhaltung geübt werden. Im Zweifel ist spätestens zum letzten Tag der Probezeit gegenüber dem betreffenden Arbeitnehmer eine Kündigung mit zweiwöchiger Frist auszusprechen. MF