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11.08.1989 - 

Softwerker brauchen keinen Schutz durchs Arbeitsamt

Christoph Zahrnt EDV-Rechtsanwalt, Neckargemünd

Wird ein Mitarbeiter über den gesetzlichen Rahmen hinaus ausgeliehen, "gilt" er als Arbeitnehmer des entleihenden Unternehmens. Er ist rechtlich nicht mehr Mitarbeiter des Verleihers.

Bei der Ausleihe von Softwerkern geht es in der Regel darum, daß ein mittelfristiger Bedarf an Spezialisten besteht, der innerhalb der maximalen Ausleihzeit von sechs Monaten nicht befriedigt werden kann. Theoretisch könnte das Unternehmen, das einen solchen Softwerker braucht, diesen für die Dauer des Projektes, also zeitlich begrenzt, einstellen. In der Praxis scheitert das meist, insbesondere aus zwei Gründen:

Die von solchen Softwerkern verlangte Vergütung würde das Gehaltsgefüge des Unternehmens sprengen: Warum soll ein Datenverarbeiter bis zu 50 Prozent mehr Gehalt als ein ebenso qualifizierter Ingenieur bekommen?

Seit Jahren, berichtete die CW am 7. Juli 1989, arbeiten DV-Profis bei Daimler-Benz illegal. Doch das Stuttgarter Arbeitsamt wollte davon bislang nichts wissen. Zu Recht! Denn das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz paßt kaum bis gar nicht auf die Überlassung von Softwerkern.

Formal gilt das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz für jeden Arbeitnehmer, sei er Handwerker oder Softwerker. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz will Arbeitnehmer absichern. Große Arbeitgeber sollen sich nicht Sekretärinnen oder Fließbandarbeiter ausleihen, sondern sie fest anstellen und damit feste Arbeitsplätze schaffen. Weil es nun einen unabweisbaren Bedarf für zeitlich begrenzte Überlassung gibt, erlaubt das Gesetz derzeit die Ausleihe eines Mitarbeiters auf die Dauer von maximal sechs Monaten. Voraussetzung ist für den Verleiher, daß er eine Erlaubnis für das Verleihen hat. Über diese Erlaubnis soll kontrolliert werden, ob er seine Arbeitskräfte anständig behandelt. Viele Softwerker wollen einfach frei bleiben: Sie wollen bestimmte Steuervorteile mitnehmen und schätzen das Image eines Freiberuflers. Viele Softwerker sind zwar gerne langfristig Mitarbeiter eines Softwarehauses, "für" das sie abwechselnd bei verschiedenen Unternehmen arbeiten. Sie wollen aber lieber langfristig Mitarbeiter des Softwarehauses bleiben, als Jahr für Jahr neue Anstellungsverträge mit Unternehmen zu schließen. Wenn das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nun in den Fällen, in denen der zulässige Rahmen überschritten wird, anordnet, daß die Softwerker Mitarbeiter des Unternehmens sind, so schützt es die Softwerker meist gegen deren Willen: Denn wer als freier Mitarbeiter tätig ist, will frei sein; wer als festangestellter Mitarbeiter eines Softwarehauses tätig sein möchte, möchte nicht seinen festen Arbeitsplatz verlieren und sich von Projekt zu Projekt einen neuen Arbeitgeber suchen müssen. Wenn man es genau nimmt, schafft das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz hier nicht dauerhafte Arbeitsplätze, sondern zerstört sie. Dementsprechend sei dem Arbeitsamt Stuttgart Dank, daß es sich um solche Bereiche kümmert, wo es um die "Bekämpfung illegaler Beschäftigung" geht.

Die Arbeitsämter wollen gegen illegale Beschäftigung, gegen Schwarzarbeit und kriminelle Machenschaften vorgehen. Die illegale Arbeitnehmerüberlassung steht im Ruch Steuerhinterziehung und Beitragsbetrug gegenüber den Sozialversicherungsträgern zu fördern. Sie würde durch die dadurch ermöglichten Dumpingpreise unfaire Konkurrenz schaffen.

Das hat mit dem Verleih von Softwerkern nichts zu tun. Von Steuerbetrug und Beitragshinterziehung ist in dieser Branche noch nichts bekannt geworden. Meines Erachtens geht es nicht an, Softwerker gegen ihren Willen zu schützen: Das Ziel des Gesetzes, langfristige Arbeitsplätze zu schaffen, wird in der Regel nicht erreicht. Meines Erachtens sollte nicht nach dem formalen Kriterium (fehlende Erlaubnis oder Ausleihe über sechs Monate hinaus) vorgegangen werden, sondern sollte nach der Schutzbedürftigkeit entschieden werden.

Ein Vorbild gibt es in der Rechtsfigur des freien Mitarbeiters: Wenn dieser persönlich und sachlich vom Auftraggeber abhängig ist, kann er sich darauf berufen, dessen fester Angestellter zu sein. Ebenso sollte ein ausgeliehener Softwerker nur dann als Mitarbeiter des ausleihenden Unternehmers gelten, wenn er das bei gegebener Abhängigkeit wünscht. Das dürfte in der Regel eine Entleihzeit von mindestens zwei Jahren voraussetzen.

Noch gibt es keine klare zivilrechtliche Rechtsprechung inwieweit das AÜG bei dem Ausleihen von Softwerkern eingreift. Aus den wenigen Urteilen hinsichtlich des Ausleihens von Ingenieuren ist allerdings zu schließen, daß die Gerichte das AÜG wahrscheinlich auch hier anwenden würden. Dementsprechend sind Vorsichtsmaßnahmen geboten. Das Ausleihen muß verhindert werden. Verträge zwischen Softwarehaus (oder Freiem) und Unternehmen müssen als Werkverträge oder als Dienstverträge ausgestaltet werden.

Leider ist es schwierig zu beschreiben, wann ein Mitarbeiter ausgeliehen ist. Es gibt drei Fragestellungen dazu, die das Problem von etwas unterschiedlichem Blickwinkel her betrachten:

- Ist der Softwerker in den Betrieb des Unternehmers eingegliedert?

- Ist der Mitarbeiter über das hinaus weisungsunterworfen, was an Weisungsrecht zum

Werkvertrag gehört?

- Erfüllt der Mitarbeiter Aufgaben, die üblicherweise von der Stammbelegschaft des

Unternehmers erledigt werden?

Das sollte vermieden werden. Dabei kommt es nicht auf den Wortlaut der Verträge an, sondern darauf, was die Parteien wirklich wollen. Das zeigt sich in der Durchführung. Meine persönliche Empfehlung geht dahin, nur dann Werkverträge zu definieren, wenn es wirklich um die Erstellung von Werken, insbesondere von Programmen, geht. Es ist ausgesprochen auffällig, wenn ein Werkvertrag "Betreuung" zum Gegenstand hat. Man kann auch Dienstverträge schließen. Man muß sie dann auch als solche durchführen.

Bei Werkverträgen sollte insbesondere folgendes beachtet werden:

- Keine Festlegung der Zahl der einzusetzenden Softwerker, keine Einsatzdauer für ein

Kalenderjahr.

- Keine Eingliederung der Mitarbeiter (räumlich, Telefonlisten,

Mitarbeiterparkplatzberechtigung) .

- Keine Weisungsbefugnis des Unternehmers direkt gegenüber den Softwerkern.

- Detaillierte definierte Aufgabenstellung. Es reicht aus, wenn das Softwarehaus die anfangs

grobe Aufgabenstellung detailliert, als Pflichtenheft zur Genehmigung vorlegt und dann

realisiert.

- In gewissem Umfang Vergütung nach Festpreis.

- In gewissem Umfang Gewährleistung des Softwarehauses.