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06.09.1985 - 

Gewonnene Revision vor dem Bundesgerichtshof nützt möglicherweise wenig:

Fehlender Zeuge bringt Anwender Probleme

"Leichtfertig" habe der Hersteller gehandelt, als er einem Anwender über einen Bürohändler einen zu kleinen Bürocomputer verkaufte. Dennoch unterlag der Anwender bisher in einem Schadensersatzprozeß in zwei Instanzen wegen Verjährung:

Beweisschwierigkeiten!

In erster Instanz hatte das Landgericht Mainz die kurze Verjährungsfrist von sechs Monaten bereits mit der Lieferung des Bürocomputers beginnen lassen (Computerwoche vom 24. Februar 1984). Ich hatte in meiner Anmerkung kritisiert, daß das Gericht die Verjährungsfrist erst mit der Abnahme hätte beginnen lassen dürfen, weil die Programme modifiziert werden sollten.

Während des Berufungsverfahrens vor dem OLG Koblenz kam dem Anwender ein Urteil des BGH vom 6. Juni 1984 zu Hilfe (Computerwoche vom 12. Juli 1985): Wie in meiner Anmerkung zum Urteil des LG Mainz behauptet, werde die Verjährung gehemmt, solange der Lieferant sich noch um die Beseitigung der Auswirkungen seiner Falschberatung bemühe.

Damit hing der Ausgang des Berufungsverfahrens davon ab, ob die Klägerin (Anwender) beweisen konnte, daß der Lieferant (die Beklagte) bei Lieferung erklärt habe, daß das neue Programm (Fakturierung) zwar derzeit noch nicht eingesetzt werden könne, daß aber erst einmal versucht werden solle, das andere (Finanzbuchhaltung) zum Einsatz zu bringen. Dann wäre die Verjährungsfrist gehemmt gewesen.

Die Klägerin (Anwender) hatte nach jedem Besuch eines Mitarbeiters des Herstellers (!) eine Erklärung über "Programmübergabe /Einarbeitung unterschrieben. Das Gericht sah in der entsprechenden Erklärung vom 5. November 1977 so etwas wie die Abnahme, mit der die Verjährungsfrist begonnen habe (Urteil vom 1. Februar 1985 - 2 U 212/83). Die Klägerin konnte nicht beweisen, daß der Mitarbeiter diese Aussage tatsächlich gemacht hatte.

Der Anwender sucht deswegen jetzt diesen Mitarbeiter als Zeugen. Es handelt sich um einen Herrn Caroli, der 1977 für die Deutsche Olivetti GmbH arbeitete. Der Anwender bittet Herrn Caroli dringend, sich bei RA Dr. Zahrnt (Hollmuthstr. 2a, 6903 Neckargemünd) zu melden. Wer kann helfen, den Kontakt zu Herrn Caroli zu knüpfen? Es nutzt dem Anwender wenig, wenn er die Revision beim BGH gewinnt, ohne im anschließenden Verfahren vor dem OLG den Zeugen zu präsentieren.

Tatbestand

"Die Klägerin betreibt einen Großhandel in Farben und so weiter. Die Beklagte ist Vertragshändlerin der Firma O.

Im November 1976 trat die Klägerin mit der Beklagten in Verbindung, da sie künftig Fakturierung, Lagerbuchhaltung, Führen der Kundenkarteien, Führen der innerbetrieblichen Sachkonten bis hin zur gesamten Finanzbuchhaltung in einem integrierten Arbeitsvorgang über eine EDV-Anlage abwickeln wollte. Es fand eine Besprechung des Geschäftsführers der Klägerin mit je einem Mitarbeiter der Beklagten und der Herstellerfirma O statt, in der die besondere Aufgabenstellung erörtert und eine Bedarfsanalyse, nämlich die Erstellung eines Mengengerüstes vorgenommen wurde.

Unter Bezugnahme auf dieses Gespräch unterbreitete die Beklagte am 22. November 1976 der Klägerin ein schriftliches Angebot über den O Computer A 6 mit entsprechender Hard- und Software.

Am 25. November 1976 erteilte die Klägerin den Lieferauftrag . . als Zahlungsbedingung für die A6 wurde vereinbart: 'Leasing-Vertrag'.

Am 20. Dezember 1976 fand unter Mitwirkung der Firma O eine Programmanalyse durch die Beklagte im Geschäftsbetrieb der Klägerin statt. Die Ergebnisse der Analyse wurden schriftlich erstellt. Demgemäß sollte das Standardsystem (Faktura) modifiziert werden.

Am 07. Juli 1977 lieferte die Beklagte die Computer-Anlage an die Klägerin aus . . . In der Folgezeit traten in der Computeranlage Störungen auf, derentwegen der Werkstattleiter der Beklagten (Zeuge B 2) des öfteren zur Klägerin gerufen wurde. Die Klägerin kann eine Aufstellung der bis Anfang Dezember 1978 angefallenen Arbeiten an der Anlage nicht machen. Im November 1978 wurde der Kundendienst der Firma O eingeschaltet. Es wurde von nunmehr an ein Protokoll über die Arbeitsweise der Anlage geführt."

1979 fanden noch verschiedene Besprechungen zwischen allen drei Beteiligten statt. Die Klägerin klagte auf Erstattung der Leasingraten. Sie berief sich darauf, daß das Programm (Faktura) erst nach Lieferung der Standardfassung bei ihr von Mitarbeitern des Herstellers modifiziert worden sei, daß die Modifizierung aber nicht abgeschlossen worden sei.

Entscheidungsgründe

"Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

I. Bei der Wertung der rechtsgeschäftlichen Beziehungen der Parteien ist nicht zu unterscheiden zwischen der Bereitstellung der Hardware einerseits und der Software andererseits. Die Software ... kann ebenso Gegenstand eines Miet/Leasing- wie eines Kaufvertrages sein. Das gilt insbesondere dann, wenn, wie hier, zunächst Standardprogramme geliefert werden.

II. 1. Das Landgericht hat zu Unrecht angenommen, daß zwischen den Parteien stillschweigend ein Auskunfts- und Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Hier geht es nicht um die Verletzung eines selbständigen Auskunfts- und Beratungsvertrages, sondern es steht allein die Verletzung von Nebenpflichten durch die Beklagte in Rede. Der Abschluß eines Kauf- oder Finanzierungsleasingvertrages über eine EDV-Anlage ist stets von vorangehender Beratung und intensiver Vorbesprechung abhängig. Die Klägerin hat als späterer Leasingnehmer die Auswahl des Vertragsobjektes vorgenommen und hat die mit seiner Beschaffung verbundenen Verhandlungen mit der Beklagten als Lieferant bis zur Abschlußreife geführt. Dabei wurden die Bedürfnisse der Klägerin geprüft, die besondere Aufgabenstellung erörtert und eine Bedarfsanalyse vorgenommen, wobei die Beklagte die Hilfe der Firma O in Anspruch nahm, sich dieser also als Erfüllungsgehilfin bediente. Die Frage kann deshalb nur lauten, ob die Klägerin bei diesen Vorverhandlungen Beratungspflichten verletzt hat und der Klägerin deshalb Ersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsabschluß eröffnet worden sind."

Eigene Ansprüche zubilligen wegen schlechter Beratung

II ...

2. Das OLG argumentiert im folgenden mit dem BGH (ohne das Urteil vom 6. Juni 1984 zu zitieren): Bei der Fallgestaltung, daß erst einmal ein Vertrag zwischen dem Lieferanten und dem Leasingnehmer geschlossen werde, der dann später durch den Vertrag zwischen dem Lieferanten und dem Leasinggeber ersetzt werde, liege es nahe, dem Leasingnehmer eigene Ansprüche wegen Schlechtberatung gegen den Lieferanten zuzubilligen. Diese Fallage sei auf Grund der Klausel Zahlungsbedingungen Leasing-Vertrag" gegeben.

3. Dann sei für einen selbständigen Beratungsvertrag - entgegen dem LG - kein Raum. Die Haftung werde durch die Gewährleistungsregelungen nicht verdrängt, auch wenn die Falschberatung sich auf Eigenschaften der Kaufsache beziehe.

4. Kaufrechtliche und werkvertragsrechliche Gewährleistungsansprüche verjähren gemäß °° 477, 638 BGB regelmäßig in 6 Monaten nach Ablieferung bzw. Abnahme. Diese Verjährungsregelung gilt nach ständiger Rechtsprechung auch für Ansprüche aus der Verletzung von Beratungspflichten, wenn das Verschulden sich auf einen Mangel bezieht. Da die Klägerin behauptet, die ihr gelieferte Anlage sei für die in ihrem Betrieb anfallenden Aufgaben ungeeignet, liegt es nahe, insoweit von einem Sachmangel nach ° 459 Abs. 1 BGB auszugehen. Der Sachverständige hat ausgeführt, daß die Anlage außerstande ist, ein integriertes Programm gemäß dem Angebot der Beklagten vom 22. November 1976 und der Bedarfsanalyse vom 22. Dezember 1976 durchzurechnen. Die Anlage entspreche nicht der Vorstellung über den geplanten Verwendungszweck und sei von Anfang an nur zum Teil verwendungsfähig.

Erhebliches Maß an Umsicht gefordert

Jedoch ist auch der Schadensersatzanspruch des Käufers aus der schuldhaften Verletzung einer dem Verkäufer obliegenden Aufklärungs- oder Beratungspflicht über eine Eigenschaft des Kaufgegenstandes, die keinen Mangel darstellt, dann der kurzen Verjährungsfrist des ° 477 Abs. 1 unterworfen, wenn von der Eigenschaft die Verwendungsfähigkeit der Kaufsache für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck abhängt (BGHZ 88, 130 = WM 1983, 987 ff.). So liegt der Fall hier. Nach der Darstellung der Klägerin hat die fehlerhafte Beratung durch die Beklagte dazu geführt, daß sie sich zur Anschaffung einer EDV-Anlage entschlossen hat, die für die Bewältigung der innerbetrieblichen Aufgaben unterdimensioniert und damit für den Vertragzweck nicht hinreichend geeignet ist. Daß die Beratung des Kunden vor der Anschaffung einer EDV-Anlage, mit deren Hilfe Betriebsabteilungen und Arbeitsabläufe umorganisiert und rationalisiert werden sollen, ein erhebliches Maß an Umsicht und Gewissenhaftigkeit erfordert, liegt, wie der vorliegende Fall zeigt, an der Aufgabenstellung. Das unterstreicht gerade, daß es Sinn und Zweck der Beratung ist, dem Kunden eine für den Anschaffungszweck geeignete Anlage anzubieten. Zwar steht aufgrund der Bekundungen des Zeugen B 1 fest, daß die Beklagte der Klägerin zunächst die Anschaffung einer A7 empfohlen hatte. Als der Klägerin aber dieses größere Gerät zu teuer war und sie pro Monat nur etwa 1500.- DM für einen neuen Computer aufwenden wollte, hat die Beklagte es unterlassen, der Klägerin ,reinen Wein einzuschenken'.... Die Beklagte handelte leichtfertig, wenn sie wie der Zeuge B 1 als Geschäftsstellenleiter von O davon ausging, der Computer des Modells A6 würde für die Bedürfnisse der Klägerin ausreichen.

5. Gilt sonach für den mit der Klage geltend gemachten Ersatzanspruch eine Verjährungsfrist von sechs Monaten, ist nicht zu beanstanden, daß das Landgericht angenommen hat, die Verjährung sei im Mai 1978 eingetreten.

a) Die kurze Verjährungsfrist von 6 Monaten begann am 05. November 1977 zu laufen. Es genügt nämlich nicht für die Feststellung des Beginns der Verjährungsfrist, auf die Ablieferung der Hardware am 07. Juli 1977 abzustellen. Denn zum Einsatz der Anlage gehörte auch die Programmierung des Computers. Die hierfür erforderlichen Disketten wurden der Beklagten am 25. Juli 1977 ausgeliefert. Damit war aber noch nicht alles Erforderliche getan. Aus der Einarbeitungsbestätigung der Firma O vom 07. Oktober 1977 ergibt sich vielmehr, daß die Einarbeitung in das Programm (Faktura) erst an diesem Tage stattgefunden hat. Weiterhin ergibt sich aus der Einarbeitungsbestätigung der Firma O vom 05. November 1977, daß an jenem Tag das Programm modifiziert wurde. Auch aus der Aussage des Zeugen B 1 folgt, daß das Programm am 05. November 1977 modifiziert geliefert wurde und daß an diesem Tage die Einarbeitung in die Programme erfolgte.

b) Für die Feststellung des Beginns der Verjährungsfrist ist im vorliegendem Falle über die Ablieferung von Hard- und Software hinaus im Hinblick auf ° 638 Abs. 2 BGB auch die Abnahme des Programmierungswerkes erforderlich; denn - darauf weist die Klägerin zu Recht hin - es handelt sich hier nicht um ein reines Kaufgeschäft, sondern es wurde ein bestimmter Erfolg geschuldet, damit die Klägerin ihre betrieblichen Organisationsprobleme optimal lösen konnte. Die Abnahme des Programmierungswerkes ist aber ebenfalls am 05. November 1977 erfolgt. An diesem Tage hat die Klägerin nämlich auf der Einarbeitungsbestätigung der Firma O vom gleichen Tage bestätigt, daß die Individualprogramme den bei Auftragserteilung maßgeblichen Systemanalysen entsprechen und in allen Bereichen einwandfrei arbeiten. Damit hat die Klägerin die Leistung der Beklagten, bei deren Erfüllung sie sich der Firma O als Erfüllungsgehilfin bediente, als im wesentlichen vertragsgemäß entgegengenommen. Die Annahme als Erfüllung entspricht aber in ihren tatsächlichen Voraussetzungen der Abnahme im Sinne des ° 640 BGB (BGHZ 33, 238). Die Wirkung der Annahme als Erfüllung fordert nicht, daß die Klägerin die Leistung als tadellose angenommen hat; es genügt vielmehr, daß sie diese als im wesentlichen schuldgemäße Erfüllung angenommen hat, um sie zu behalten. Die - spätere - Rüge einzelner Mängel und sonstige Vorbehalte wegen mangelnder Vertragsmäßigkeit und Fehlerhaftigkeit schließen die Annahme als Erfüllung nicht aus (Soergel-Schmidt, BGB, 10. Aufl., ° 363 Anm. 3).

c) Es läßt sich nicht feststellen, daß die am 05. November 1977 in Gang gesetzte sechsmonatige Verjährungsfrist gehemmt worden ist. Zwar ist es richtig, daß der Fristenlauf solange gehemmt ist, wie der Lieferant sich im Hinblick auf Beanstandungen des Kunden darum bemüht, diesen durch Nachbesserung abzuhelfen. Nach ständiger Rechtsprechung ist ° 639 Abs. 2 BGB in Nachbesserungsfällen sogar im Kaufrecht anzuwenden, und zwar auch dann, wenn sich der Verkäufer nicht zur Nachbesserung verpflichtet hatte (BGH WM 1984, 479). Hier geht es allerdings nicht um die Durchsetzung von Gewährleistungsrechten, sondern um Ersatzansprüche aus der Verletzung von Beratungspflichten bei der Anschaffung einer EDV-Anlage im Wege des Finanzierungsleasing. Da das Gesetz die Rechtsfolge der Verjährungshemmung indessen daran knüpft, daß der Unternehmer sich im Einverständnis mit dem Besteller der Beseitigung eines Mangels unterzieht, ist die entsprechende Anwendung der Vorschrift gerechtfertigt, wenn der Hersteller/Lieferant eines Leasingobjektes im Einverständnis mit dem Leasingnehmer darum bemüht ist, die Eignung des Leasingobjektes für den Vertragszweck durch geeignete Maßnahmen herbeizuführen. Derartige Bemühungen hat die Beklagte wohl gelegentlich angestellt, wie der Aussage des Zeugen B 2 zu entnehmen ist. Danach ist der Zeuge des öfteren zu der Klägerin gerufen worden, weil sich ,Fehler in den Disketten eingestellt hatten'. Die für die Hemmung der Verjährung beweisführungspflichtige Klägerin ist aber nicht in der Lage, eine Aufstellung der Nachbesserungsarbeiten zu geben, die bis Dezember 1978 erfolgt sind. Wohl ist nach dem Gutachten des Sachverständigen davon auszugehen, daß die von der Klägerin erhobenen Beanstandungen im Zusammenhang mit der gelieferten Software standen. Es läßt sich aber nicht feststellen, zu welchen Zeiten und wie lange bis Dezember 1978 Nachbesserungen erfolgt sind. Danach, nämlich von Dezember 1978 bis Juni 1979, haben sich die O-Kundendiensttechniker der Sache angenommen ... Damals hatte sich die kurze Verjährungsfrist von 6 Monaten aber bereits vollendet. Weil nicht festgestellt werden kann, wie lange bzw. wie viele Hemmungszeiträume im Sinne des ° 639 Abs. 3 BGB bis Dezember 1978 vorliegen, die nach ° 205 BGB nicht in die Verjährungsfrist einzurechnen sind, ist davon auszugehen, daß die am 05. November 1977 begonnene Verjährungsfrist von 6 Monaten bereits im Mai 1978 ausgelaufen war. Klage hat die Klägerin aber erst im März 1980 erhoben.

Die Beklagte bestreitet, ständig Nachbesserungsversuche unternommen zu haben. Sie trifft nicht der Vorwurf der Beweisvereitelung. Sie war nicht gehalten, im Interesse der Klägerin über die an der Anlage vorgenommenen Arbeiten Buch zu führen. Das war Sache der Klägerin. Mit der Anfertigung von Tagesprotokollen begann diese aber erst, als der Kundendienst der Firma O eingeschaltet wurde. Die Beklagte machte in der Zeit davor keine Aufzeichnungen, weil sie auf Garantie arbeitete und in solchen Fällen keine Arbeitszettel schreibt.

d) Die Beklagte hat eine frühere Erhebung der Klage nicht verhindert. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, daß die Beklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hätte, das ihre Einrede der Verjährung heute treuwidrig erscheinen ließe. Das Landgericht hat diesen Gesichtspunkt ebenfalls geprüft und zutreffend verneint."

Anmerkung

(1) Das Urteil liegt voll auf der Linie des Urteils des BGH vom 6. Juni 1984 der BGH hatte nur die Frage nicht zu entscheiden, welche Bedeutung die Unterzeichnung einer Programmübergabeerklärung hat.

In diesem Punkt überzeugt das Urteil nicht. Das Urteil zitiert zwei solche Erklärungen. Wie sich aus dem Vortag der Klägerin ergibt, hat sie insgesamt fünf solche Erklärungen unterschrieben, nämlich jedesmal wenn ein Mitarbeiter der Firma O bei ihr war. Dementsprechend diente die Abzeichnung jeweils nur dem Nachweis von geleisteten Stunden.

(2) Die Ausführungen des LG (Urteil vom 17. Dezember 1982 - 11 HO 94/ 80) zur Begründung der Haftung des Lieferanten wegen Schlechtberatung im Falle von Leasing lauten:

"Für die Klägerin bildeten die so erteilten Auskünfte die wesentliche Grundlage für ihre Entscheidung, ob sie von dem ihr am 22. November 1976 unterbreiteten Angebot Gebrauch machen sollte. Sie war auch mangels eigener Sachkunde auf die Auskünfte angewiesen. Die Beklagte trat in ihrer Eigenschaft als Vertragshändlerin der Firma 0. gegenüber der Klägerin als sachverständiger Fachbetrieb auf und nahm bereits aus dieser Sicht ein besonderes Vertrauen in die Richtigkeit ihrer durch Fachleute erteilten Auskünfte und Berechnung in Anspruch. Auch war der Beklagten die Erheblichkeit ihrer Raterteilung für die Disposition der Klägerin bekannt, zumal es sich hier um eine größere finanzielle Investition handelte. Ihr eigenes wirtschaftliches Interesse lag in dem Absatz der durch sie vertriebenen Computeranlage . . .

Volle Haftung

Im Rahmen einer derartigen Beziehung würde sich die sorgfältige Beratung als Nebenverpflichtung darstellen, deren Verletzung vertragliche Schadensersatzpflichten zur Folge hätten. Durch die Vermittlung eines Finanzierungsinstituts hätte die Lieferfirma die Möglichkeit, sich gegenüber dem Leasingnehmer in einen rechtsfreien Raum zurückzuziehen. Die Interessenlage erfordert es deshalb zum Schutz des Endverbrauchers, bei Einschaltung einer Leasingfirma in der Erteilung von Auskünften durch die Lieferfirma nicht nur einen gemäß ° 676 BGB unverbindlichen Rat zu erblicken, sondern in der Erteilung der Auskunft eine vertragliche Beziehung zu sehen, die die volle Haftung des Auskunftgebers nach sich zieht.

Im Falle einer Pflichtverletzung besteht somit ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung."

(3) Die Ausführungen des LG Mainz hinsichtlich der Verjährung, auf die sich das OLG bezieht, lauten wie folgt:

"Der Erhebung der Verjährungseinrede durch die Beklagte steht aber auch nicht der Gegeneinwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen (Palandt Überbl. von ° 194 Anm. 3). Die Beklagte hat kein früheres Verhalten an den Tag gelegt, das nach Treu und Glauben mit der Verjährungseingabe unvereinbar wäre. Die vielfachen Störungsbeseitigungsmaßnahmen an der Anlage durch den Werkstattleiter der Beklagten ruhten ausschließlich in ihrer Verpflichtung aus dem Servicevertrag und können deshalb nicht in Richtung eines venire contra factum proprium gedeutet werden. In diesem Zusammenhang fällt auch ins Gewicht, daß es sich bei der Klägerin um ein kaufmännisches Unternehmen handelt, bei dem eine gewisse Rechtserfahrung vorausgesetzt werden darf.

Ein Abhalten der Klägerin von Schritten, die zu einer Unterbrechung der Verjährung geführt hätten fehlt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte die Klägerin veranlaßt hatte, von einer rechtzeitigen Klageerhebung abzusehen."