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31.03.1989 - 

Verträge mit IBM und anderen Lieferanten enthalten häufig verdeckte Einschränkungen der Kundenrechte:

Für seine Absicherung muß der Anwender selbst sorgen

31.03.1989

Der mittelständische Anwender hat es schwer, sich in Verträgen abzusichern. Das gilt besonders in Verträgen mit IBM, wenn die Hypothese richtig ist, daß IBM sich auf Abweichungen von ihrem Standard nicht einläßt. Ein Teil der wichtigsten. Absicherungen ist in den Vertragsbedingungen von IBM zugunsten des Kunden realisiert. Bei anderen Abschierungen muß der Kunde noch etwas tun.

Nach bisherigen Erfahrungen weicht IBM in Verträgen nicht von ihrem Standard ab: Es gibt keine Angaben im Kaufschein (Lizenzschein), die nicht standardmäßig vorgesehen sind. Der Kunde erwirbt keine Lösung, sondern eine Menge von Bausteinen. IBM läßt auch keine Abweichungen von den Vertragsbedingungen zu. Letzteres hat den Vorteil, daß die Kunden gleich behandelt wer den, und ist nicht so schlimm, wenn die Bedingungen einigermaßen ausgewogen sind.

Halbwegs ausgewogene Vertragsbedingungen

Idealer Maßstab für die Beurteilung der Ausgewogenheit ist das Bürgerliche Recht. Nahezu alle Lieferanten arbeiten aber mit vorformulierten Vertragsbedingungen, die das Bürgerliche Recht zugunsten des Lieferanten abändern sollen. Grundsätzlich ist das erlaubt. Das Bürgerliche Recht will bei Lieferverträgen nur subsidiär eingreifen, also nur dann, wenn die Parteien die Frage nicht selber geregelt haben. Wenn der Lieferant aber solche Vertragsbedingungen vorformuliert, so handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Rechtssinn (ebenso gibt es "Allgemeine Einkaufsbedingungen" auf der Kundenseite). Solche AGB unterliegen dem AGB-Gesetz (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Das AGB-Gesetz schränkt den Verwender von AGB darin ein, unangemessen vom Bürgerlichen Recht zu Lasten des anderen Vertragspartners abzuweichen. Das gilt etwas eingeschränkt auch im kaufmännischen Verkehr.

Beispiel: Das Bürgerliche Recht erlaubt es, die Haftung für Vertragsverletzungen nicht nur bei leichter Fahrlässigkeit, sondern auch bei grober Fahrlässigkeit auszuschließen. Der Lieferant kann das nicht nur für sich selber, sondern auch für seine Erfüllungsgehilfen (im wesentlichen: Mitarbeiter) tun. In AGB kann er die Haftung für sich und für seine Erfüllungsgehilfen bei grober Fahrlässigkeit nicht einschränken (unangemessene Benachteiligung), wohl aber bei leichter Fahrlässigkeit ("angemessene" Benachteiligung).

Verstößt eine Klausel gegen das AGB-Gesetz, ist sie unwirksam und wird durch das Bürgerliche Recht ersetzt (der Vertrag entfällt also grundsätzlich nicht insgesamt). Das gilt auch dann, wenn der Vertragspartner die AGB "unterschrieben" hat. Man kann als Kunde also unwirksame Klauseln stehen lassen und den Vertrag unterschreiben, muß aber bei Streitigkeiten damit rechnen, daß der Verwender erst einmal behauptet, daß seine Klauseln wirksam seien.

Die sogenannte salvatorische Klausel, daß eine unwirksame Bestimmung durch eine solche ersetzt wird, die dem Ziel der unwirksamen Vertragsbedingung möglichst nahe kommt (Einschränkung der Kundenrechte), ist selber wegen unangemessener Benachteiligung des anderen Vertragspartners unwirksam. Solch eine Klausel findet sich dennoch häufig in AGB der Lieferantenseite.

Wir haben hier neben dem idealen Maßstab der Ausgewogenheit, den das Bürgerliche Recht bildet, einen Hilfsmaßstab, den das AGB-Gesetz bildet: Die Beurteilung geht dahin, ob die Vertragsbedingungen wenigstens das AGB-Gesetz einhalten. Streng genommen handelt es sich um einen Pseudo-Maßstab: Denn Klauseln, die diesem Maßstab nicht entsprechen, sind automatisch unwirksam. Dennoch ist dieser Maßstab von Bedeutung: Ein Lieferant, der keine solche Klauseln verwendet, zeigt, daß er fair sein will. Erfahrungsgemäß berufen sich solche Lieferanten, die unwirksame Klauseln verwenden, erst einmal auf die Wirksamkeit ihrer Vertragsbedingungen. In der Regel kennen sie die Unwirksamkeit auch nicht und verstehen sich selber dementsprechend als faire Partner.

IBM verwendet keine solche salvatorische Klausel. IBM hat stattdessen aus meiner Sicht dafür gesorgt, daß die eigenen Vertragsbedingungen grundsätzlich dem AGB-Gesetz entsprechen. Der Kunde kann mit solchen Vertragsbedingungen leben. Der Autor empfiehlt Anwendern manchmal, den IBM-Kaufvertrag zu nehmen und anderen Lieferanten vorzulegen: Nach diesen Vertragsbedingungen solle der Vertrag abgeschlossen werden. Wenn die große IBM solche Vertragsbedingungen einräumen würde, sollte das der kleine Anbieter erst recht tun.

Verträge sind bei IBM weniger wichtig als bei anderen Lieferanten, weil IBM bekanntlich grundsätzlich kaum projektspezifische Verpflichtungen eingeht. Der Kaufschein/Lizenzschein enthält nur minimale Angaben zum Projekt. Damit verspricht IBM grundsätzlich nicht mehr, als sie mit größter Wahrscheinlichkeit auch erfüllen kann. Für den Kunden kommt hinzu, daß IBM bei Schwierigkeiten dem Marketing typischerweise Vorrang vor der rein rechtlichen Betrachtungsweise einräumt.

Manchmal ist es dennoch wünschenswert, Regelungen zu den Leistungen, insbesondere auch zur Projektdurchführung, zu vereinbaren.

Vorrang der Individualabrede

Auch hier kann das AGB-Gesetz helfend eingreifen, nämlich mit dem Vorrang der Individualabrede: Wenn die Parteien im Einzelfall (zum Beispiel im Kaufschein) etwas vereinbaren, was von den AGB abweicht oder ihnen entgegenläuft, so hat das gemäß Paragraph 4 AGB-Gesetz Vorrang. Es kommt nicht darauf an, daß ausdrücklich von den AGB abgewichen wird. Die Kunst des geschickten Einkäufers besteht gerade darin, den Verkäufer diese Abweichungen nicht erkennen zu lassen.

Beispiele: Im Kaufschein sei bereits der Liefertermin angegeben. Formal widerspricht das 2.1 des Kaufvertrages, wonach über die Lieferzeit eine "gesonderte Vereinbarung" getroffen wird. Es ist ohne weiteres einsichtig, daß der angegebene Liefertermin verbindlich ist.

Im Kaufschein sei als Liefertermin angegeben: "Definitiv 2. 4. 1989". Das beinhaltet eine Zusicherung, für die der Lieferant, in diesem Beispiel IBM, bei Nichteinhaltung auf Schadensersatz haftet. Das kann nicht durch 6.2 des Kaufvertrages ausgeschlossen werden.

Verträge werden stets überprüft

Den Gebrauch festlegen. Dieser Vorgang der Individualabrede macht verständlich, warum IBM die Verträge stets aus rechtlicher Sicht überprüfen läßt. Also muß der Anwender versuchen, über Briefe Regelungen zu treffen, insbesondere den Projektablauf näher zu bestimmen. Es dürfte IBM-Politik sein, diese Briefe nicht als rechtsverbindlich zu betrachten (8.3 des Kaufvertrages). Schriftform dürfte rechtlich kaum erforderlich sein, denn die Parteien können die Schriftformklausel mündlich aufheben. Schwierigkeiten kann dann die

Beweislast machen. Diese Probleme entfallen, wenn die Briefe von IBM kommen. Sie dürften dann sogar die Schriftformklausel erfüllen. Unabhängig von der Rechtslage dürfte der zuständige Geschäftspartner bei IBM die Briefe für kaufmännisch bindend halten und sich um die Erfüllung der Vereinbarungen bemühen. Scheitert er dennoch, so helfen solche Briefe in der rechtlichen Auseinandersetzung.

Die folgenden Empfehlungen sind eine fortgeschriebene Fassung der Liste aus dem Buch "DV-Verträge: Gestaltung durch den Anwender" (AlT Verlag Hallbergmoos 1987, Seite 165). Sie beziehen sich sowohl auf Punkte, die im Kaufschein zu behandeln sind, als auch auf solche, die die AGB betreffen.

IBM gibt hier Produktbeschreibungen vor. Es ist Sache des Anwenders, seine Anforderungen zusammenhängend zu definieren, und zwar möglichst selber (oder durch einen Dritten). Im Anschreiben zur Übersendung des vom Kunden unterschriebenen Vertrages sollte auf dieses Papier hingewiesen werden. Wenn kein Papier erstellt worden ist, sollte zumindest darauf Bezug genommen werden, daß die Anforderungen des Kunden besprochen worden sind. Der Kunde muß dann beweisen, was besprochen worden ist. Vor Gericht kommt ihm dann zu Hilfe, daß das Gericht in der Regel davon ausgeht, daß er dargelegt hat, was er objektiv braucht.

Noch besser ist es - wahrheitsgemäß - zu betonen, daß der Lieferant beraten hat und daß die Bestellung aufgrund dieser Beratung erfolgt. 1.3 des Kaufvertrages besagt dazu, daß die Verantwortung für die Auswahl der Maschinen und Programme beim Käufer liegt. Diese Klausel ist meines Erachtens wegen groben Verstosses gegen Treu und Glauben unwirksam. Zumindest geht die tatsächlich erfolgte Beratung entsprechend dem Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede vor. Das heißt, daß die Klausel nicht eingreift, wenn tatsächlich auf Grund erfolgter Beratung bestellt worden ist.

Auf der anderen Seite hat der Kunde die Möglichkeit, eine Testperiode zu vereinbaren, um die Anwendungssoftware kennenzulernen. Die Frage ist dann, wo er die erforderliche Hardware herbekommt.

Hinsichtlich des erforderlichen Leistungsverhaltens (Kapazität/Zeitverhalten) empfiehlt es sich, daß der Kunde sein Mengengerüst dem Lieferanten mitteilt. Formulierungen sollten die Wechselwirkung von Kapazität und Zeitverhalten berücksichtigen ("ausreichende Kapazität unter Berücksichtigung eines angemessenen Zeitverhaltens").

Hinsichtlich der benutzerbezogenen Qualität empfiehlt es sich, sich die Leistungen anzusehen.

Hinsichtlich der sonstigen DV-technischen Qualität dürfte der Kunde regelmäßig davon ausgehen, daß diese Anforderungen bei IBM-Produkten erfüllt sind.

Hardware und Software koppeln. IBM bietet dem Kunden selbst Hardware und Systemsoftware über zwei getrennte Verträge an. Dementsprechend sollte der Kunde in seinem Anschreiben (siehe oben) darauf hinweisen, daß er eine DV-Anlage, bestehend aus Hardware und Systemsoftware bestellt (oder - wenn auch die Anwendungssoftware von IBM bezogen wird - ein DV-System bestehend aus Hardware, Systemsoftware und Anwendungssoftware).

Auf Gesamtleistung im Vertrag hinweisen

Liefert IBM die DV-Anlage und ein Softwarehaus die Anwendungssoftware, empfiehlt es sich dringend, in jedem Vertrag darauf hinzuweisen daß es um eine Gesamtleistung geht. Denn hier ist die Rechtslage unsicher: Sie ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls, und sie ist auch noch nicht gerichtlich geklärt: Die Verträge können zusammengehören, so daß bei Scheitern des Softwarehauses auch die Hardware zurückgegeben werden kann; sie müssen aber nicht zusammengehören. IBM wird sich bei Scheitern des Softwarelieferanten nach bisherigen Erfahrungen auf den Standpunkt stellen, daß der Kunde die IBM-Anlage behalten müsse und sich nach einem anderen Softwarelieferanten umsehen solle. Da IBM eine Klausel, die die Verträge koppelt, im Vertrag selber nicht zuläßt, muß auch hier das Anschreiben als Hilfsmittel verwendet werden.

Die Installation der DV-Anlage ist bei IBM nur teilweise vorgesehen; teilweise soll sie durch Softwarepartner oder durch den Kunden erfolgen. Sie kann - gegen entsprechende Vergütung - auch bei IBM bestellt werden. Der Kunde kann sich also absichern.

Die Unterstützung bei der Inbetriebnahme läßt sich formlos regeln. IBM wird von Dienstleistungen/Unterstützung sprechen und kaum ausdrücklich die Pflicht eingehen, ein schlüsselfertiges System zu liefern. Maßgeblich ist, was tatsächlich vereinbart ist. Wenn ein bestimmtes Ergebnis erzielt werden soll, wird das auch dann geschuldet, wenn IBM von Diensten in Richtung auf ein Ergebnis spricht.

Die Abnahme vorsehen. Der Nachweis der Betriebsbereitschaft (einschließlich Anwendungssoftware!) soll die Lieferphase abschließen. die Lösung soll punktuell vorgeführt werden, so daß festgestellt werden kann, daß sie funktioniert. Sollten zum Beispiel Daten von der alten Lösung überspielt werden, so sollte in der Vorführung auf diese zugegriffen werden.

Erst nach dem Test das System abnehmen

Wenn IBM nur die DV-Anlage liefert, ist diese Demonstration mit dem Softwarehaus zu vereinbaren. IBM dürfte allerdings kaum bereit sein, die erfolgreiche Anlieferung der DV-Anlage von dem erfolgreichen Nachweis der Betriebsbereitschaft aller Teile abhängig zu machen.

Das Gesetz sieht bei Kauf vor, daß der Käufer nach der Lieferung zu zahlen hat und daß dann die Verjährungsfrist beginnt. Es empfiehlt sich für den Anwender, eine Abnahmeprüfung durchzuführen (Testphase auch für die eigene Einsatzvorbereitung!) und erst danach die Abnahme zu erklären. IBM sieht das nicht vor.

Die Verjährungsfrist verlängern. Da IBM keine Abnahme vorsieht, beginnt die Verjährungsfrist (Gewährleistungsfrist) sehr früh. Die Dauer ist bei Hardware unterschiedlich lang [5.1 Kaufvertrag). Das gesetzliche Minimum beträgt sechs Monate. Das kann hingenommen werden, da die Wartung der Hardware über den Wartungsvertrag sichergestellt werden kann.

Bei Software endet die Bereitschaft zur Fehlerbeseitigung gemäß 6 a) Lizenzvertrag "mit Ablauf des Programmservices, frühestens jedoch sechs Monate nach dem Ende der gebührenfreien Testperiode". IBM kann also die Fehlerbeseitigung nach Ablauf dieser sechs Monate, die die gesetzliche Verjährungsfrist/Gewährleistungsfrist darstellen, einstellen.

Die Fehlerbeseitigung absichern. Eine Garantiefrist soll über die gesetzliche Gewährleistungsfrist hinaus sicherstellen, daß alle Fehler, die während der Garantiefrist auftreten, beseitigt werden. Die Fehler brauchen also nicht, wie im Gesetz vorgesehen, bereits bei der Aufstellung vorhanden zu sein. Der Kunde braucht auch nicht nachzuweisen, daß der Lieferant für die Fehler verantwortlich ist. Diese Garantiefrist ist bei Gewährleistungsklasse A bestens geregelt (5.2 Kaufvertrag).

Sodann geht es hier um tatsächliche Maßnahmen, nämlich die Fehler einzeln zu melden und deren Beseitigung zu verfolgen. Das kann formlos vereinbart werden und ist vor allem eine Sache der Disziplin des Anwenders.

Bei mehreren Lieferanten geht es auch darum, jeden zur Unterstützung zu verpflichten, wenn ein Fehler nicht lokalisiert werden kann. Soweit es nicht um den Einsatz von mixed hardware geht, dürften hier keine Schwierigkeiten zwischen IBM und Softwarepartner auftreten. Den Umfang des Einsatzrechtes an Anwendungsprogramme definieren. Die Absicherung, den Umfang des Einsatzrechts zu regeln (Mehrfacheinsatz; Einsatz zugunsten anderer Anwender) bezieht sich in erster Linie auf Verträge mit Softwarehäusern. IBM hat hier definierte Bedingungen, von denen IBM nicht zugunsten eines Kunden abweichen dürfte. Wartung und Pflege von vornherein vereinbaren. Hinsichtlich der Wartung der Hardware hat IBM Standardbedingungen, so daß eine Absicherung hier nicht von vornherein nötig ist. Üblicherweise empfiehlt es sich, einen Zeitraum zu vereinbaren, während dessen der Lieferant den Wartungsvertrag nicht kundigen darf. Das dürfte bei IBM nicht durchsetzbar, aber auch nicht nötig sein. Häufig, aber nicht immer, besteht eine gesetzliche Wartungsverpflichtung des Lieferanten für die Dauer von fünf bis sieben Jahren. Es ist bisher nicht bekannt geworden, daß IBM die Wartung innerhalb eines solchen Zeitraums abgelehnt hätte.

Bei der Pflege von Software besteht die Situation, daß IBM nur ausnahmsweise Pflege gegen pauschale Vergütung anbietet. Üblicherweise wird Programmservice vereinbart. Das heißt daß IBM sich bereiterklärt auch nach Ablauf der Verjährungsfrist Fehler zu beseitigen, bis IBM das widerruft. IBM kann also durch Einstellung des Programmservice erheblichen Druck auf den Kunden ausüben, auf inkompatible Nachfolgeprodukte überzuwechseln.

Sonstige Absicherungen. Eine Preisabdeckungsklausel soll sicherstellen, daß die aufgeführte Vergütung die insgesamt zu zahlende Vergütung ist. Das dürfte eher gegenüber dem Softwarehaus klarzustellen sein, das vielfältige Leistungen erbringt.

Zahlung erst nach Überprüfung der Leistung ist eine der besten Absicherungen überhaupt: "Kasse macht sinnlich". Außerdem schützt es den Anwender, der innerhalb der Verjährungsfrist Fehler gemeldet hat. Er braucht nicht zu zahlen, wenn er verklagt wird. Hat er hingegen gezahlt, klagt er nach Ablauf der Verjährungsfrist vergeblich auf Rückzahlung.

Aufgeführter Preis muß auch der zu zahlende sein

IBM regelt diesen Punkt nicht. Also ist bereits mit Aufstellung zu zahlen, nicht erst mit Abnahme. Auf der anderen Seite sind aber auch keine Vorauszahlungen vorgesehen.

Ein Absicherungsbedürfnis besteht hinsichlich der Anwendungssoftware, wenn sie durch ein Softwarehaus geliefert wird. Hier würde es sehr günstig sein, wenn der Kunde die DV-Anlage erst zu bezahlen bräuchte, wenn die Anwendungssoftware abgenommen ist. IBM dürfte darauf nicht eingehen.

AGB des Lieferanten kontrollieren: Hier geht es insbesondere um den Ausschluß von Schadensersatzansprüchen. Üblicherweise werden Schadensersatzansprüche bei leichter Fahrlässigkeit des Lieferanten ausgeschlossen. IBM tut das - ausnahmsweise - nicht, sondern haftet gemäß 6. 1 des Kaufvertrages mindestens auf 200 000 Mark. Die Haftung wird in 6.2 für bestimmte Schäden ausgeschlossen.

Wie schon ausgeführt, halten die AGB von IBM der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz grundsätzlich stand. Ärgerlich ist nur die (wirksame!) Klausel nach 3.3 über das Aufrechnungsverbot. Damit zwingt IBM den Kunden dem Vertrag nach, erst einmal zu zahlen und dann seinerseits zu Gericht zu gehen. IBM ist allerdings nicht dafür bekannt, Kunden tatsächlich in eine solche Situation zu bringen.

Der Gerichtsstand ist bei der beklagten Partei

Gerichtsstandsklausel: Günstig ist eine Klausel, daß der Gerichtsstand beim Kunden ist. Die IBM-Bedingungen schweigen dazu. Also ist der Gerichtsstand überwiegend bei der beklagten Partei. Das ist durchaus sinnvoll: Wer einen Prozeß anfängt, soll die Schwierigkeiten haben, die mit einem auswärtigen Gerichtsstand verbunden sind.

Empfehlungen zum Erwerb von DV-Systemen

Den vertraglich vereinbarten Gebrauch festlegen:

- Funktionen

- Leistungsverhalten

- benutzerbezogene Qualität/ Komfort

- sonstige DV-technische Qualität

Hard- und Software koppeln:

- bei einem Lieferanten

- bei zwei Lieferanten (Generalunternehmerschaft/Pseudokonsoritum)

- jeweils auch bei Leasing

Die Einsatzvorbereitung regeln:

- Informationsaustausch (Projektleiter/Berichtspflicht)

- Installation

- Inbetriebnahme [Einrichten/ organisatorische und personelle Maßnahmen/Testdaten/Einweisung und Schulung/Übernahme und Erfassen der Daten)

- formales Vorgehen bei Änderungen

- reichlich Beratung/Schulung einkaufen

Die Abnahme vorsehen:

- Nachweis der Betriebsbereitschaft durch den Lieferanten

- Abnahmeprüfung durch den Auftraggeber (Testbetrieb)

Die Verjährungsfrist verlängern: [Beginn/Dauer/Hemmung)

Die Fehlerbeseitigung absichern

- Garantiefrist für Hardware vereinbaren

- Fehler einzeln melden und deren Beseitigung verfolgen

- bei mehreren Lieferanten jeden zur Unterstützung verpflichten

Den Umfang des Einsatzrechtes an Standardprogrammen definieren

Wartung und Pflege von vornherein vereinbaren

Sonstige Absicherungen:

- Preisabdeckungsklausel

- Zahlungstermine nach Leistung

- AGB des Lieferanten kontrollieren (Zurückbehaltungsrecht/Aufrechnungsverbot)

- alle Zusagen schriftlich geben lassen

- Gerichtsstand bei Anwender

Kaufvertrag für IBM-Maschinen (Auszug)

1. Vertragsgegenstand. Zustandekommen

1.3. Die Verantwortung für die Auswahl der Maschinen und Programme und die mit ihnen beabsichtigten Ergebnisse liegt beim Käufer.

2. Lieferung und Aufstellung

2. 1 Über die Lieferzeit wird eine gesonderte Vereinbarung getroffen. Dabei wird die IBM von ihren geltenden Lieferfristen ausgehen.

3. Zahlungsbedingungen, Preisänderungen. Aufrechnung 3.3 Der Käufer kann nur aufrechnen, wenn seine Gegenforderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist.

5. Gewährleistung

5.1. Die Gewährleistungsfrist beträgt

- bei den mit "Gewährleistungsklasse A" bezeichneten Maschinen 1 Jahr

- bei den mit "Gewährleistungsklasse C" bezeichneten

Die Gewährleistungsfrist beginnt mit dem Aufstellungstag.

6. Haftung

6.1. Die Haftung der IBM ist unabhängig vom Rechtsgrund auf 200 000 Mark oder den Kaufpreis (ohne Unsatzsteuer) derjenigen Maschine begrenzt, die den Schaden verursacht hat oder Gegenstand des Anspruchs ist oder in direkter Beziehung dazu steht. Es gilt der jeweils höhere Betrag.

6.2 Die IBM haftet nicht für entgangenen Gewinn, ausgebliebene Einsparungen, Schäden aus Ansprüchen Dritter und sonstige mittelbare und Folgeschäden sowie für aufgezeichnete Daten.