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02.05.1980

Hardware und Software:Je nach Blickwinkel des Juristen homogen oder heterogen: Schadenersatz für Softwarefehler nicht zuletzt eine Vertragsfrage

MÜNCHEN (ee/je) - Wer, wie die Einkäufer der öffentlichen Hand, in einer starken Nachfrageposition ist, der kann bei der Beschaffung kostspieligen Investitionsguts schon mal seine Interessen stärker durchdrücken als der Hersteller, der als Lieferant auserkoren ist. Und so wie die öffentliche Hand mit der VOB (der Verdingungsordung für Bauleistungen) alle Anschaffungen im Baubereich regeln,haben sich die öffentlichen Verwaltungen mit der VOC (der Verdingungsordnung für Computerleistungen), besondere Vertragsbedingungen für die Miete, den Kauf und die Wartung von EDV-Anlagen und -Geräten geschaffen. Einige dieser Bestimmungen sind sicherlich beispielschaft für Jeden Anwender verwertbar. COMPUTER -WOCHE-Autor Dr. Christoph Zahrnt, der bei der Formulierung der besonderen Vertragsbedingungen wesentlich mitgearbeitet hat, hat die VOC in einem 469-Seiten-starken Buch beim J. Schweitzer-Verlag in Berlin herausgebracht. Zahrnt beschränkt sich in seinem Buch nicht nur auf die Wiedergabe der reinen Vertragsbedingungen, sondern liefert auch einen Kommentar zur Auslegung der einzelnen Bestimmungen. Ein besonders nützliches Kapitel für den Alltagsgebrauch ist die grundsätzliche Überlegung über die Einbeziehung der Software in die besonderen Vertragsbedingungen für die Beschaffung von Hardware. Hier auszugsweise die Passage aus dem Buch: *)

Grundzüge 3: Einbeziehung

der Software in die BVB für die

Beschaffung von Hardware

1. Technische Grundlagen 3 - 8

2. Die rechtliche Behandlung der Softwarebeschaffung 9-14

3. Die Koppelung von Hardware und Software 15-24

4. Inwieweit soll gekoppelt werden? 25 - 33

4.1 Koppelung der systemnahen Software . 27- 29

4.2 Koppelung der anwendungsbezogenen Software 30 - 32

4.3 Koppelung mit zu erstellender Software 33

5. Würdigung

1 Die BVB-Miete/-Kauf beziehen sich auf die Beschaffung von Hardware. Ihr Geltungsbereich umfaßt aber auch die Beschaffung der Grundsoftware der sonstigen Software als vereinbarte Leistung. Das heißt nicht, daß alle Software in den Hardwarevertrag einbezogen werden soll, sondern nur solche,die zur Nutzung der Hardware ,zwingend erforderlich ist. Dementsprechend ist die Mietsache/Kaufsache definiert als Hardware plus Software. Daß die Bedingungen dennoch nicht "BVB für die Beschaffung von EDV-Systemen" benannt worden sind, drückt so etwas wie ein Programm aus: Es geht zwar um die Beschaffung von Systemen; die Beschaffung der Hardware steht aber im Vordergrund.

2 Die BVB-Wartung regeln nur die Wartung der Hardware,um auch reinen Wartungsunternehmen zu ermöglichen, die Wartung zu übernehmen. Denn diese dürften nicht in der Lage sein, auch die Wartung oder Pflege der Software zu übernehmen.

1. Technische Grundlagen

3 Ein EDV-System setzt sich zusammen aus

- Hardware

- Grundsoftware

- systemnaher Software und

-anwendungsbezogener Software

4 Die Grundsoftware ist definiert als Programme, die zu Betrieb einer Anlagenkonfiguration Voraussetzung sind. Grundsoftware ist in erster Linie das Betriebssystem.

5 Die Funktionen, die Hardware und Grundsoftware insgesamt ausüben, können teilweise hardware- oder softwaremäßig realisiert sein. Ob eine Technik als Software oder als Hardware anzusehen ist, ist vertragsrechtlich so lange irrelevant, wie beide gleich behandelt werden. Dies ist in den BVB-Mieter/Kauf grundsätzlich der Fall.

Werden sie unterschiedlich behandelt, so geschieht dies in erster Linie hinsichtlich der Gewährleistung. Die Einordnung sollte dann danach erfolgen, ob die für die Hardware üblicherweise strengeren Regelungen für die Fehlerbeseitigung angemessen sind oder nicht. Dies dürfte fast immner der Fall sein: Diese "Zwitter "sollen wie Hardware eine beschränkte unveränderliche Zahl von Funktionen erbringen. Logische Fehler sollen ausgeschlossen sein (bei Software muß man hingegen von der Unvermeidbarkeit von Fehlern ausgehen); die Fehlerbeseitigung erfolgt durch den Austausch von Bauelementen. Die Erläuterungen ordnen festverdrahtete Programme der Software zu.

6 Die systemnahe Software umfaßt nach den Erläuterungen: "Maschinenprogramme, die Anwenderprogramme in die Maschinensprache übersetzen (zum Beispiel Assembler, Compiler), soweit sie nicht in der Grundsoftware enthalten sind, Standardprogramme für häufig wiederkehrende, nicht problembezogene Aufgaben (zum Beispiel Sortier- und Mischprogramme), Standardprogrammgeneratoren." Die Definition ist nicht genau. Standardprogrammgeneratoren können anwendungsbezogen sein. Üblicherweise werden unter systemnaher Software folgende Programmgruppen verstanden:

- Sprachübersetzer

- Dienstprogramme

- Bibliotheksverwaltungsprogramme

- Sortier- und Mischprogramme

- Hilfsprogramme (Vorbereitung der Nutzung von peripheren Speichern)

- Testhilfen und

- Umsetzprogramme .

Die Abgrenzung zur allgemeinen anwendungsbezogenen Software liegt darin, daß die Daten hier in erster Linie aus technischen Gründen bewegt werden, während sie bei der allgemeinen anwendungsbezogenen Software in erster Linie aus Anwendungsgründen bewegt werden.

7 Bei der anwendungsbezogenen Software hendelt es sich "um vom Vermieter zu lierfernde problembezogene Programme, die vereinbarungsgemäß zur Lösung der der Hardware gestellten Aufgabe unabdingbar sind". Die Unterscheidung zwischen allgemeiner anwendungsbezogener Software einerseits, die der Lösung allgemeiner Probleme dient, und spezieller anwendungsbezogener Software einerseits ,die der Lösung allgemeiner Probleme dient,und spezieller anwendungsbezogener Software andererseits ist vertragstechnisch nur für die Zuordnung von Hardwareausfallzeiten bei Ausfallzeiten dieser Programme wegen eines Softwarefehlers erheblich.

8 Die Abgrenzung der verschiedenen Softwaretypen ist fliessend. Mit zunehmender Entwicklung des Komforts werden immer mehr Programmfunktionen in die Grundsoftware einbezogen, so daß sich der Anwender immer mehr auf die Anwendungsprobleme konzentrieren kann. Noch sträuben sich manche Hersteller, ihre Datenbanksysteme als Grundsoftware anstatt als allgemeine anwendungsbezogene Software einzustufen. Dabei wird bereits damit gerechnet, daß einzelne Funktionen der Datenbanksysteme in Zukunft hardwaremäßig realisiert werden. Die Begriffe, die zur Klassifizierung der Software verwendet werden, sind auf Großanlagen ausgerichtet. Bei spezialisierten Systemen, bei denen schon die Hardware auf ein bestimmtes Anwendungsgebiet ausgerichtet ist, können die "anwendungsbezogenen" Programme nur als systemnahe Software verstanden werden (Beispiel: Formatgeneratoren bei Datensammelsystemen).

2. Die rechtliche Behandlung der Softwarebeschaffung

9 Die Rechtsfragen der Softwarebeschaffung müssen genauso umfassend geregelt werden wie die der Hardwarebeschaffung. Dies erfolgt in den BVB nur selten mit Hilfe des Begriffes Miet-/Kaufsache; Hardware und Software werden eher getrennt behandelt. Dies geschieht kaum, um unterschiedliche Regelungen treffen zu können. Denn wenn es um die Software geht, werden die Hardwareregelungen durchweg wiederholt oder für entsprechend anwendbar erklärt.

Die Übereinstimmung von Hardware- und Softwareregelungen befriedigt nicht immer. Die BVB für die Überlassung von Software behandeln manche Fragen der Softwareüberlassung anders, als es die Hardwarevertäge tun.

10 Die Software wird in manchen Regelungen übersehen. Die BVB sprechen manchmal von der Anlage oder den Geräten, wenn sie das System meinen. Die Ungenauigkeit schadet nicht, da der Begriff Hardware stets als Miet-/Kaufsache verstanden werden kann und die hinsichtlich der Software fehlenden Regelungen also ergänzt werden können. 11 Daß die Software teilweise unzulänglich behandelt wird, erklärt sich daraus, daß die BVB anfänglich neben der Beschaffung der Hardware nur die Beschaffung derjenigen Grundsoftware abdecken sollten, die ohne gesonderte Vergütung überlassen werden sollte. Bei solcher sozusagen kostenlos zu überlassenden Software (der erste Entwurf sprach auch von "kostenloser" Überlassung) konnten keine hohen Ansprüche gestellt werden, brauchten also nicht alle Fragen der Überlassung der Grundsoftware wie bei der Hardware geregelt zu werden. Die fehlenden Bestimmungen sind nach und nach weitgehend aufgenommen worden.Die Software wurde dennoch nicht der Hardware voll gleichgestellt, daß heißt, so softwarespezifisch geregelt, wie die Hardware hardwaremäßig behandelt wurde.

12 Es kann nicht angenommen werden, daß manche Softwarefragen deswegen nicht behandelt werden, weil die Software zugleich über einen Softwarevertrag beschafft werden soll, der genau diese Fragen regelt. Dazu sind die Auslassungen zu zufällig, wie an verschiedenen Beispielen zu zeigen wäre. Es fragt sich dann auch, warum die Softwareüberlassung fast vollständig im Hardwarevertrag behandelt wird. Die BVB-Miete/-Kauf befassen sich weit ausführlicher mit der Software, als dies wegen der Koppelung erforderlich wäre. Die BVB-Softwareüberlassung zeigen deutlich, wie wenige Regelungen für die Koppelung erforderlich sind.

Der Gedanke, die Software zugleich über einen zusätzlichen Softwareüber- lassungsvertrag zu beschaffen, findet sich (noch) im letzten Protokoll des Arbeitskreises über die Beratungen der BVB-Kauf: "Die Verzugs- und Gewähr- leistungsregelung für die Software selbst bleibt den Besonderen Vertragsbedingungen für die Software vorbehalten." Ähnlich schreibt Gessert: "Die Verzugs- und Gewährleistungsregelung für die Software bleibt den Besonderen Vertragsbedingungen für Software vorbehalten."

Alle wichtigen Fragen der Sofwareüberlassung sind geregelt; dies erübrigt also einen zweiten Vertrag: - Für die Mietsache/Kaufsache ist der Mietzins/Kaufpreis zu zahlen. Die Vergütung für die Software wird in der LB angegeben.

- Auch für die Software sind Liefertermine angegeben.

- Verzug bei der Überlassung von Software ist durch Verweisung geregelt.

-Die Gewährleistung für Softwarefehler ist umfassend geregelt. Denn es "gelten" sämtliche Regelungen über die Gewährleistung bei Hardware "sinngemäß" für Softwarefehler. 13 Die Grundsoftware wird, wenn auch zum Teil formal getrennt, rechtlich wie die Hardware behandelt. Wo sie vernachlässigt wird, ist nicht zu erkennen, daß dies deswegen geschieht, weil diese Fragen in den BVB-Softwareüberlassung geregelt werden sollen. Es müßte statt Anlage eben Mietsache/Kaufsache heißen.

Die sonstige Software wird ihrerseits bis auf zwei Punkte genauso wie die Grundsoftware behandelt:

- Literatur ist nur für die Grundsoftware nicht auch für die sonstige Software zu liefern.

- Die Pflicht, die weiterentwickelte Software auf Wunsch des Kunden ohne gesonderte Vergütung zu überlassen, gilt nur für die Grundsoftware; hinsichtlich der sonstigen Software besteht nur eine Informationspflicht. Jedoch wird diese Abweichung relativiert: Es kann vereinbart werden, daß auch die weiterentwickelte Grundsoftware nur gegen Vergütung überlassen wird.

14 Es bleibt unbenommen, einen zweiten Vertrag, bestehend aus LB und Vertragsbedingungen, über die Überlassung der Software zu schließen. Dieser würde die Beschaffung softwarespezifischer regeln. In Betracht kommt dies für die sonstige Software eher als für die Grundsoftware, weil diese mit der Hardware das System im engeren Sinne bildet. Dann bedeutet die Aufführung der Software nur, daß die Software mit der Hardware gekoppelt wird. Für die Software gelten dann vom Hardwarevertrag nur die Regelungen über die Koppelung. Die Vergütung sollte dann nur im Softwarevertrag angegeben werden (so, wie nach den BVB-Softwareüberlassung für die im Softwarevertrag gekoppelte Hardware die Vergütung auch nur im Hardwarevertrag angegeben werden soll). Wird nur eine LB erstellt und im Deckblatt auf die Vertragsbedingungen sowohl für die Lieferung der Hardware als auch für die der Software verwiesen, so ist anzunehmen, daß damit dasselbe wie bei der Erstellung von zwei LB angestrebt wird.

3. Die Koppelung von

Hardware und Software

15 Bei der Einbeziehung der Software in den Hardwarevertrag geht es nicht nur

um die Frage, inwieweit die Gesamte Leistung in einem Vertrag erfaßt werden soll, sondern auch darum, wie Hardware und Software rechtlich, insbesondere hinsichtlich der Leistungsstörungen als Einheit behandelt werden können und sollen: Schränken Mängel der Software die Nutzbarkeit der Hardware (oder anderer Software) ein, so will der Anwender auch wegen der Nachteile, die ihm hinsichtlich der Hardware (oder anderer Software) entstehen, schadlos gestellt werden.

16 Für die Funktionsprüfung bedeutet dies: Bestehen Programme die Funktionsprüfung nicht, kann der Kunde auch die Hardware (und die anderen dann nutzlosen Programme) zurückgeben.

17 Bei Verzug und Gewährleistung sind die Sanktionen (Mietminderung, Schadensersatz) am Wert der durch den Fehler in der Nutzung beeinträchtigten Einheiten ausgerichtet. Wären diese Regelungen auf das System bezogen, so wäre zu fragen, inwieweit das System nicht genutzt werden kann. Bei einem Softwaremangel, der die Nutzbarkeit der Hardware aufhebt, würde auch für die Hardware (und die übrige Software, die dann nicht genutzt werden kann) keine Miete zu zahlen sein. Die BVB sehen bei der Regelung der Leistungsstörungen aber die Hardware als die eigentliche Leistung an. Hardware und Software werden erst einmal getrennt behandelt. Deswegen ist es erforderlich, Hardware und Software durch besondere Regelungen wiederum zu einer Einheit zu koppeln: Können Programme wegen Verzug oder Fehlerhaftigkeit nicht genutzt werden, so gilt dies auch als Verzug oder als Mangel bei der Anlage oder den Geräten, die ohne die Programme nicht oder nicht voll genutzt werden können. Der Softwarefehler wird also in einen Hardwareausfall umgesetzt. Ohne diese Koppelung würde bei einem Softwarefehler wie dem geschilderten nur der Mietzins für das Programm entfallen.

Andersherum müßte auch die Hardware mit der Software gekoppelt werden: Kann der Anwender die Software wegen eines Hardwarefehlers- teilweise - nicht nutzen, will er auch für die Softwarenutzung keine Miete zahlen. Eine solche Regelung fehlt kann aber im Wege der Auslegung ergänzt werden.

18 Die Bestimmung der Nutzungsminderung des Systems ist stets problematisch- es kommt nicht auf eine rechnerische, sondern auf die wirkliche Beeinträchtigung an-; die Umsetzung eines Softwarefehlers in einen Hardwareausfall ist es ganz besonders. Es gibt keine eindeutige technische Zuordnung von Software zur Hardware; dem widerspricht weitgehend die Philosophie, Software, die eindeutig zugeordnet werden kann, möglichst hardwaremäßig zu realisieren. Fehler der Grundsoftware beeinträchtigen tendenziell die Nutzbarkeit der Hardware stärker als solche der systemnahen Software und diese tendenziell stärker als solche in anwendungsbezogener Software (wobei es letztlich auf die beabsichtigte Nutzung ankommt). Ein Fehler hebt meist nicht die Nutzbarkeit eines Programms auf; im Zweifel wird das Programm schon aus praktischen Bedürfnissen heraus weiter eingesetzt, die Hardware also (voll) genutzt.

19 Aber selbst bei einem Fehler der Grundsoftware läßt sich kaum bestimmen, welche Hardware als ausgefallen anzusehen ist. Eine Zugriffsroutine kann mehrere Geräte eines Typs oder sogar verschiedener Typen bedienen; andersherum kann ein Gerät durch eine Reihe von Routinen bedient werden.

Wie soll ein Softwarefehler in einer Zugriffsroutine (Teil der Grundsoftware) bewertet werden, der drei Tage vorhanden ist, wenn dadurch ausfällt:

- die Nutzung eines Anwendungsprogramms, das ein Plattenlaufwerk eine Stunde lang belegt hätte?

- die Nutzung einer Reihe von Programmen, die unterschiedliche Zahlen von Plattenlaufwerken belegt hätten?

Die Programme hätten alle dringend eingesetzt werden müssen; die Plattenlaufwerke konnten ständig, wenn auch nur beschränkt für andere Zwecke eingesetzt werden.

20 Bei der systemnahen Software sah der Arbeitskreis selber "Schwierigkeiten . . . in der exakten Festlegung der Minderung der gesamten Anlage", ohne aber näher darauf einzugehen, wie es in einem Sitzungsprotokoll des Arbeitskreises heißt. Bei der anwendungsbezogenen Software ist die Zuordnung dermaßen vage, daß sich das Problem in der Praxis schon wieder vereinfacht: Eine Nutzungseinschränkung der Hardware läßt sich nur in Ausnahmefällen feststellen.

21 Es können auch solche Programme einbezogen werden, die technisch gesehen nicht wesentlicher Bestandteil des Systems sind, bei deren Ausfall der Anwender aber das System nach seiner Planung nicht nutzen kann (besonderer vertraglich vorausgesetzter Gebrauch).

Ein Fehler in einem Programmsystem zur Berechnung von Löhnen kann den Einsatz des Programmsystems ausschließen und damit die Hardware nutzlos machen, wenn diese nicht für andere Zwecke eingesetzt werden kann. Der Anwender kann bei Ausfall dieses Programmsystems am 27. des Monats nicht beliebig die Produktion der nächsten Tage, den Monatsabschluß der Buchhaltung vorziehen.

Die Koppelung erlaubt auch, Programme in die Einheit einzubeziehen, die über einen eigenen Softwarevertrag beschafft werden sollen. Diese vertragstechnische Gestaltung ist beispielsweise erforderlich, wenn Software erst erstellt werden soll. Im Erstellungsvertrag muß dann zum Ausdruck gebracht werden, daß die Software mit der Leistung des Hardwarevertrages eine Einheit bilden soll.

22 Die Koppelung erfolgt bei -der Grundsoftware bereits dadurch, daß diese im Kauf- oder Mietvertrag aufgeführt wird.

23 Die Koppelung bei der sonstigen Software erfolgt dadurch, daß im Zusammenhang mit der Anmietung der Hardware Mieter und Vermieter konkrete Absprachen über die Lieferung oder das Funktionieren bestimmter Programme getroffen haben und diese Programme unter Ziffer 14 des Mietscheins aufgeführt sind .Unter Ziffer 14 befindet sich der Hinweis: "Sonstige vom Vermieter zu liefernde Programme, die vereinbarungsgemäß zur Lösung der der Anlage gestellten Aufgabe unabdingbar sind". Die in den Erläuterungen erwähnten "konkreten Absprachen" brauchen also nirgends schriftlich festgehalten zu werden; die Aufnahme in den Mietschein unter der angegebenen Überschrift reicht aus.

Der Wortlaut der Koppelungsregelungen verlangt, daß die Lieferung spätestens zusammen mit der Hardware erfolgt. Eine spätere Lieferung (bei gleichzeitiger Bestellung) kommt aber sehr wohl in Betracht, etwa bei Teillieferungen. Ein späteres Datum ist ein Indiz gegen die Koppelung, erlaubt aber noch nicht den Schluß, daß nicht gekoppelt werden soll.

Die Voraussetzungen für die nachträgliche Koppelung dürften aber nur ausnahmsweise erfüllt sein.

Die BVB erlauben, sonstige Software ohne Koppelung, also ohne Einbeziehung in die Einheit, zu beschaffen, indem "konkrete Absprachen" über die Koppelung nicht getroffen werden. Die Einbeziehung in den Hardwarevertrag kann die Beschaffung vereinfachen, wenn es nur um wenige solche Programme geht. Die Hardware-BVB gehen allerdings davon aus, daß alle Software, die im Hardwarevertrag beschafft wird, auch gekoppelt, also zu einem Teil der Einheit gemacht wird.

4. Inwieweit soll gekoppelt

werden?

25 Die betreffenden Erläuterungen enthalten die Anweisungen, daß die Grundsoftware (das Betriebssystem) gekoppelt werden muß, die Grundausstattung an systemnahe Software (Dienstprogramme Compiler) gekoppelt werden sollen und anwendungsbezogene Programme unter bestimmten Voraussetzungen gekoppelt werden können (und dann auch gekoppelt werden sollen).

26 Grundsoftware: Die Erläuterungen führen aus: "Wegen des funktionellen Zusammenhangs mit der Hardware muß die Grundsoftware zwingend Gegenstand des Hardwarevertrages sein".

4.1 Koppelung der

systemahen Software

Die Erläuterungen fahren fort: "Zu der in der BVB-Kauf angesprochenen ,übrigen Software, zu deren Lieferung spätestens zusammen mit der Anlage oder den Geräten sich der Auftragnehmer verpflichtet hat, ist zunächst die systemnahe Software zu zählen, nämlich die Übersetzungsprogramme, soweit sie nicht bereits als Grundsoftware erfaßt sind, sowie Standardsoftware für häufig wiederkehrende, nicht problembezogene Aufgaben und Standardprogrammgeneratoren. Es bedarf demnach einer Festlegung im Kaufvertrag, welche Programme als Grundsoftware vom Auftragnehmer geliefert werden, und welche Programme der Auftragnehmer als systemnahe Software zu liefern hat. Die letztgenannten Programme werden als Programmtyp a) in den Kaufvertrag einbezogen. Hierdurch wird die systemnahe Software insbesondere hinsichtlich des Verzugs, der Funktionsprüfung, der Gewährleistung, der Haftung für Schutzrechtsverletzungen der Grundsoftware gleichgestellt. Die systemnahe Software muß daher zumindest in dem Umfang in den Kaufvertrag einbezogen werden, als sie zur Nutzung der Hardware unbedingt erforderlich ist (Grundausstattung an systemnaher Software)."

28 Der Einschub "soweit sie nicht als Grundsoftware erfaßt sind" weist darauf hin, daß die Begriffe nicht scharf sind. Letztlich erfolgt die Einordnung danach, was der Hersteller als Grundsoftware bezeichnet. Die Unschärfe erklärt sich vor allem daraus, daß die systemnahe Software aus der Grundsoftware ausgegliedert wurde, weil es die Hersteller abgelehnt haben, für solche Programme, die mehr dem Komfort des Anwenders dienen, genauso wie für das Betriebssystem zu haften.

29 Die Einbeziehung der systemnahen Software erleidet weiterhin dadurch Einschränkungen, daß sie teilweise kaum sinnvoll ist:

Erstens: Das Bedürfnis für die Koppelung ist in erster Linie danach zu beurteilen, inwieweit Leistungsstörungen bei diesen Programmen die Nutzbarkeit des Systems beeinträchtigen können, so daß sich der Anwender besonders absichern muß. Fehler in der systemnahen Software führen kaum je zu einem vollständigen Ausfall des Programms; die Nutzbarkeit des Systems beeinträchtigen sie nur ausnahmsweise. In solchen Fällen ist es außerordentlich schwer und strittig diese Nutzungsbeeinträchtigung in einem auf die Hardware bezogenen Wert als Grundlage für den pauschalierten Schadensersatz zu messen. Die Praxis muß zeigen, ob sich hier die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen positiv auf die Bemühungen des Herstellers auswirkt, Fehler zu beseitigen.

Zweitens: Die systemnahe Software wird häufig nicht in zeitlichem Zusammenhang mit der Hardware beschafft. Beispielsweise wird systemnahe Software (insbesondere Compiler) bei Anlagenwechsel oft übernommen. Die Koppelung wäre rein formal.

Drittens: Die Koppelung verschafft den Lieferanten von Hardware auch auf dem Markt für systemnahe Software einen unnötigen Wettbewerbsvorteil gegenüber Softwarehäusern: Die Hersteller von Hardware können dem Kunden durch die Koppelung im Hardwarevertrag mehr Sicherheit schaffen,indem sie ein höheres Risiko übernehmen. Dieses können sie durch die Vergütung für die Hardware mit abdecken. Für die Softwarehäuser dürfte es kaum vertretbar sein, im Softwarevertrag dasselbe Risiko zu übernehmen.

4.2 Koppelung der

anwendungsbezogenen

Software

30 Bei der anwendungsbezogenen Software soll die Koppelung "nur in Ausnahmefällen vorgenommen werden". Die Koppelung kann berechtigt sein, wenn

- die Hardware wegen der Software gekauft wird,

- der Anbieter entsprechende Zusagen macht, also bereit ist, eine starke Gewährleistung für die Software einzugehen, etwa wenn ein öffentlicher Anwender die einschneidenden Folgen der Umstellung auf EDV nur bei entsprechender Absicherung hinnehmen kann, oder

- wenn ein erheblicher Schaden bei Fehlerhaftigkeit der Programme droht, für den ein nur auf den Softwarepreis abgestellter pauschalierter Schadensersatz unangemessen niedrig wäre.

Der Ausnahmecharakter dieser Koppelung wird am Text der Erläuterungen deutlich: "Eine Koppelung von Hardware und Software über die Grundsoftware hinaus setzt also voraus daß im Zusammenhang mit der Anmietung der Hardware Mieter und Vermieter konkrete Absprachen über die Lieferung und das Funktionieren bestimmter Programme getroffen haben und diese Programme unter Ziffer 14 des Mietscheins aufgeführt sind". Hier gelten dieselben Einschränkungen über Zweckmäßigkeit und Erforderlichkeit der Koppelung wie bei der systemnahen Software. Hinzuzufügen ist, daß es bei Großanlagen nur ausnahmsweise vorkommt, daß die Hardware wegen bestimmter anwendungsbezogener Software beschafft wird, oder andersherum die Software für die Lösung der der Hardware gestellten Aufgaben unabdingbar ist.

31 Die Programme bedürfen zuweilen der Anpassung an die besonderen Einsatzbedingungen beim Anwender. Es muß darauf geachtet werden - damit die Koppelung nicht unbillig wird - daß der Anwender seine Anforderungen an die Programme hinreichend detailliert festlegt und nicht nur die Aufgaben, die mit Hilfe dieser Programme erledigt werden sollen, beschreibt.

32 Bei der mittleren Datentechnik spielt die Koppelung eine größere Rolle. Auf diesen Anlagen sollen oft nur wenige Programme eingesetzt werden. Die Koppelung liegt also nahe. Der Anwender hat oft keine EDV-Erfahrungen und überläßt dem Hersteller die EDV-Organisation, die Lieferung und Anpassung von Standardprogrammen sowie eventuell die Erstellung zusätzlicher Programme. Die Systemanalyse wird also in den Vertrag einbezogen. Der Vertrag wird häufig auf einer wenig abgesicherten Grundlage, dem vom Anbieter unentgeltlich erstellten Grobvorschlag, geschlossen. Gerade, wenn sich der Anwender aber so stark auf den Anbieter verlassen muß und unterschiedliche Angebote nicht ausreichend beurteilen kann, empfiehlt sich für ihn die Koppelung. Bei frei programmierbaren Datensammelsystemen ist dieselbe Arbeitsteilung üblich. Aufgabe des Herstellers ist es, modulare Software an gestellte Aufgaben anzupassen.

4.3 Koppelung mit zu erstellender Software

33 Die BVB-Miete/-Kauf gehen nicht davon aus, daß solche Software gekoppelt wird, die erst noch zu erstellen ist. Denn dann kann kaum gesagt werden, daß die Hardware wegen bestimmter Programme beschafft werden soll. Die Einbeziehung solcher Programme ist aber nicht ausdrücklich eingeschränkt. Es kommt in der Praxis durchaus vor, daß der Hersteller die Überlassung von Software anbietet, die er erst noch erstellen muß. Dies kommt desto eher in Betracht, je mehr es um die Ergänzung des Betriebssystems für die Nutzung der Hardware geht, und desto weniger, je stärker anwendungsbezogen die Programme sind. Es ist nicht an den Fall gedacht, daß ein Anwendungspaket erstellt wird, das der Kunde voll bezahlen müßte. Die Sach- und Rechtsfragen beim Prozeß der Programmerstellung, insbesondere bei gemeinsamer Arbeit, werden nicht behandelt. Es müßte noch ein Vertrag über die Erstellung von Software geschlossen werden. Dies ist zwar möglich, von den BVB aber eigentlich nicht vorgesehen.

5. Würdigung

34 Es hat sich in der Praxis gezeigt, daß die Einbeziehung der Software dem Anwender nicht so viel Sicherheit und dem Hersteller nicht soviel Risiko bringt, wie ursprünglich angenommen worden ist. Die Hersteller hatten sich entschieden gegen die Einbeziehung der Software in den Hardwarevertrag ausgesprochen. Ihre Gründe liefen in erster Linie darauf hinaus, daß die Gewährleistung unterschiedlich geregelt werden müsse. Faßt man die Argumente der Hersteller aus den Verhandlungen zusammen, so ergibt sich ungefähr 5 folgendes: Während die Hardware nach dem Stand der Technik voll beherrscht werde, stehe man bei der Software am Anfang der technischen Entwicklung. Bei der Hardware sei eine vollständige Überprüfung von Funktionsmängeln möglich, bei der Software sei dies nicht möglich. Bei der Hardware sei der Prüfaufwand überschaubar und kalkulierbar, bei der Software unüberschaubar. Bei der Hardware sei ein Austesten der mathematischen Kombinationen möglich, bei der Software nicht. Bei der Hardware treten in aller Regel Materialfehler und Verschleißfehler auf - denen teilweise durch vorbeugende Wartung begegnet werden kann -, bei der Software dagegen logische Fehler. Bei der Hardware habe man ausreichende Erfahrungen bei Nachbesserungen, bei der Software verfüge man nur über wenig Erfahrungen.

35 Berücksichtigt man die Besonderheiten der Software, so ist ihre Einbeziehung in den Hardwarevertrag, auch über die Grundsoftware hinaus, nicht unbillig. Es dürfte zwar schwerer sein, Software mit derselben Fehlerfreiheit wie Hardware zu liefern oder Fehler ebenso schnell zu beseitigen. Die Hersteller haben in den letzten Jahren enorme Anstrengungen unternommen, die Hardware sicherer zu machen und die Erkennung und die Beseitigung von Hardwarefehlern zu vereinfachen. Auf dem Gebiet der Software ist nichts Vergleichbares geschehen. Die (angeblich) strenge Haftung der BVB-Miete soll dem berechtigten Verlangen der Anwender nach Sicherheit auf diesem Gebiet Nachdruck verleihen.

òZahrnt, VOC (Verdingungsordnung für Computerleistungen, EDV und Recht), Band 11, 469 Seiten, kartoniert, DM l35,--, J. Schweitzer-Verlag, Berlin, Kapitel: VOC - Verdingungsordnung für Computerleistungen: Titel: Software - Sicherheit durch Anbindung an die Hardware.