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20.06.2005

Outsourcing - auch eine Lizenzfrage

Wolfgang Fritzemeyer
Wenn Anwender ihre Software an einen IT-Dienstleister auslagern, stoßen die Outsourcing-Partner oft auf kniffelige lizenzrechtliche Fragen.

Es gibt typischerweise zwei mögliche Wege, die vom Anwenderunternehmen eingesetzten Standardapplikationen dem Outsourcer zu übertragen. Dabei können die Partner aber nicht frei wählen: Die Art der Softwareüberlassung richtet sich danach, ob der Anwender die Software, die er im Rahmen eines Auslagerungsvorhabens einem Outsourcer übertragen möchte, ursprünglich gekauft oder gemietet hat. Wurde die Anwendung gegen Zahlung einer Einmal-Lizenzgebühr vom Hersteller (Lizenzgeber) erworben, liegt nach der Rechtsprechung ein Software-Kaufvertrag vor. Hat der Anbieter dem Nutzer die Software im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses für eine zeitlich begrenzte Zeit überlassen, handelt es sich hingegen um einen Lizenzvertrag vom Typ Miete.

Bei einem Mietvertrag tritt der IT-Dienstleister zu einem bestimmten Stichtag in die befristeten Lizenzverträge ein. Ab diesem Zeitpunkt steht er für die entsprechenden Rechte und Pflichten gerade und stellt den Kunden, von dem er die Software übernommen hat, von kommenden Ansprüchen Dritter frei. Umgekehrt sollte der Dienstleister die Gewissheit haben, nicht von anderen Parteien belangt zu werden, deren Ansprüche gegenüber dem vormaligen Lizenznehmer vor dem Stichtag entstanden sind.

Üblicherweise enthalten Software-Lizenzverträge standardmäßig vorgesehene Zustimmungsvorbehalte und Weitergabeverbote. Daher ist es erforderlich, vor der Auslagerung die Einwilligung des Softwareherstellers einzuholen. Dabei ist folgende Vorgehensweise zu empfehlen: Zunächst sollten die Outsourcing-Partner klären, wer auf den Lizenzgeber zugeht und die Initiative ergreift. Zudem sollte im Outsourcing-Vertrag stehen, dass der Dienstleister die übergehende Software nur für die Vertragserfüllung mit dem auslagernden Kunden verwenden darf, nicht aber für andere Kunden. Oftmals machen die Softwareanbieter ihre Zustimmung von einer zusätzlichen Gebühr abhängig, etwa weil Applikationen nach dem Betriebsübergang auf leistungsstärkeren Maschinen des Dienstleisters laufen. Der Outsourcing-Vertrag sollte daher regeln, wer diese Kosten trägt.

Der Lizenzgeber stimmt nicht zu

Verweigert der Lizenzgeber die Zustimmung zu der Übertragung, so sollte der Outsourcing-Vertrag einen alternativen Weg vorsehen, wobei auch hier die Kostenfrage bereits im Vorfeld beantwortet werden sollte. Zunächst kann der Outsourcing-Geber, also der Kunde, auf eine Zustimmung des Sofwareanbieters zur Unterlizenzierung hinwirken. Lehnt der Lizenzgeber auch diesen Vorschlag ab, muss der Dienstleister eine eigene Lizenz erwerben. Im Rahmen der so genannten Beistellpflichten können die Partner interne Regeln treffen, wer Kosten und Verantwortung für die erforderliche Software trägt. Bei einem solchen Arrangement ist folgende Konstellation denkbar: Im Außenverhältnis bleibt der Dienstleister Vertragspartner des Softwareherstellers, denn er hat den neuen Lizenzvertrag unterschrieben. Im Innenverhältnis kann der Anwender verpflichtet werden, für die Bereitstellung zu zahlen. Sollte sich der Softwareanbieter jedoch auch dieser Lösung verweigern, müssen sich die Parteien auf eine akzeptable Alternative verständigen und dabei auch rechtzeitig klären, wer die zusätzlichen Kosten trägt.

Vorgehen bei Sonderfällen

Das beschriebene Vorgehen ist dann obsolet, wenn sowohl der Anwender als auch der Dienstleister die betreffenden Applikationen nutzen wollen. Dies ist in Outsourcing-Projekten nicht unüblich, etwa wenn der IT-Betrieb nur für Teile eines Unternehmens ausgelagert wird, andere Fachbereiche aber weiter mit der im Haus genutzten Software arbeiten wollen. In diesem Fall muss der Dienstleister einen eigenen Lizenzvertrag mit dem Lizenzgeber aushandeln.

Etwas einfacher ist die Rechtslage, wenn der Lizenznehmer die Software gegen Einmalzahlung vom Lizenzgeber auf Dauer erworben hat, also ein Kaufvertrag vorliegt. Auch in diesen Vereinbarungen gibt es häufig Zustimmungsvorbehalte und Weitergabeverbote, allerdings sind diese Klauseln im Verhältnis zum Dritten, hier dem Dienstleister, selten rechtlich verbindlich. Dritten gegenüber kann nämlich ein Weitergabeverbot nicht wirksam vereinbart werden. Dies besagt der so genannte Erschöpfungsgrundsatz, dem zufolge der Softwarehersteller das Recht zur Weitergabe einer Softwarekopie verliert, wenn er sie durch Veräußerung in Verkehr gebracht hat. Im Verhältnis zwischen Lizenzgeber und Kunden können derartige Weitergabeverbote zwar vertraglich vereinbart werden. Sie verhindern aber die Wirksamkeit der Weitergabe nicht, sondern können allenfalls zu Ansprüchen wegen Vertragsverletzung, insbesondere zu Schadensersatzansprüchen, führen.

Keine Rückvermietung möglich

Der Weiterübertragung auf den Dienstleister stehen somit in der Regel keine Hindernisse entgegen. Die Partner müssen sich im Outsourcing-Vertrag darauf festlegen, welche Einmallizenzverträge auf den Dienstleister übergehen und zu welchem Stichtag die Rechte und Pflichten aus den Verträgen wechseln. Zudem sollten sie sich gegenseitig von Ansprüchen Dritter vor beziehungsweise nach dem Betriebsübergang freistellen sowie die Höhe der Vergütung festlegen.

Eine besondere Konstellation gilt es jedoch zu vermeiden: Die auf den Dienstleister übertragene Software darf nicht an den Kunden zurückvermietet werden (Paragraf 69c Nr. 3 Satz 2 letzter Halbsatz UrhG). Denn bezüglich des Vermietrechts gilt der Erschöpfungsgrundsatz nicht, das heißt ohne Zustimmung des Softwareherstellers ist eine Vermietung unzulässig. Sofern die Software auf den Rechnern des Dienstleisters läuft und nur die Ergebnisse der Datenverarbeitung an den Kunden weitergegeben werden, ist eine Verletzung des Vermietrechts nicht zu befürchten. Eine Nutzung der Anwendungen ist jedoch nicht erlaubt. (jha/sp)