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Die Umsetzung der EG-Richtlinie:


25.09.1992 - 

Softwarevertrieb muß sich an neuer Rechtslage orientierenSeminar über Rechtsfragen

Thomas Heymann ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Lange & von Braunschweig in Frankfurt.

Zum Thema Rechtsprobleme beim Vertrieb von Software bieten die deutsche Anwaltsakademie und die Zeitschrift "Computer und Recht" am 9. Oktober 1992 ein Seminar in München an.

Die Referenten sind Thomas Heymann sowie Dr. Thomas Bachofer, Leiter der Rechtsabteilung von NCR. Sie referieren über das Verhältnis von Lizenzrecht zu Kaufrecht, den Distributorvertrag, Händlerverträge, Wettbewerbsverbote, Abgrenzung zu faktischen Arbeitsverhältnissen, zulässige und unzulässige Verwendungsbeschränkungen in Softwarelizenzen und über den typischen Inhalt eines OEM-Vertrags und eines VAR-Vertrags.

Das Seminar findet im Marriott Hotel, Berliner Str. 43, 8000 München 40, statt und dauert von 9.30 Uhr bis 17.50 Uhr. Die Teilnahmegebühr beträgt für DAV-Mitglieder 450 Mark, für Nichtmitglieder 600 Mark (jeweils einschließlich Arbeitsessen).

Anfragen und Anmeldungen sind zu richten an: Deutsche Anwaltsakademie im Deutschen Anwaltsverein, Arndtstraße 43, 5300 Bonn 1, Telefon 02 28/26 07-83, Telefax -52

Bis zum 31. Dezember dieses Jahres ist der deutsche Gesetzgeber verpflichtet, die EG-Richtlinie zum Schutz von Computerprogrammen in das deutsche Urheberrecht setzen. Einer solchen Umsetzungsgesetzgebung bedarf es, nachdem zumindest unsicher ist, ob das EG-Recht in diesem Fall unmittelbar in der Bundesrepublik wirkt. Nach dem heutigen Stand der Erkenntnisse ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber diesen Zeitplan nicht einhalten wird.

Dies ist um so bedauerlicher und erstaunlicher, als die Reformbemühungen der EG-Kommission ja gerade in Richtung Bundesrepublik Deutschland abgezielt haben. Solange hier zweifelhaft ist, ob und welche Software urheberrechtlich geschützt ist, entstehen täglich neue Schäden für die betroffenen Urheber. Im Interesse des geistigen Eigentums ist daher zu wünschen, daß die Umsetzung nun nicht mehr lange auf sich warten läßt.

Ein bißchen haben sicher auch die Lobbykämpfe in Brüssel zur Verzögerung der Umsetzung beigetragen. Denn die Richtlinie enthält - wie früher schon in dieser Zeitung dargelegt - viele ambivalente, unklare und widersprüchliche Bestimmungen. Eine Entschuldigung ist dies freilich nicht.

Deutsches Recht versagt in zweifacher Hinsicht

Software ist bislang in der Bundesrepublik nur ausnahmsweise urheberrechtlich geschützt. Auf der anderen Seite verfügt die Bundesrepublik seit langem über den ausgefeiltesten wettbewerbsrechtlichen Schutz zumindest in der gesamten europäischen Wirtschaftsgemeinschaft. Mit dem Wettbewerbsrecht war und ist es möglich, gegen den Vertrieb von Raubkopien anzugehen.

Das bisherige deutsche Recht versagt aber in zweierlei Hinsicht fundamental:

- Alle Formen der nicht lizenzierten Nutzung sind weitgehend sanktionslos möglich. Das gilt vom Anfertigen bis zum Nutzen von Raubkopien ebenso wie für die "exzessive" Nutzung von Software in Netzwerken oder auch verschiedenen Rechnertypen.

- Die unberechtigte Nutzung von Software spielt sich in der Regel in der privaten oder in der betrieblichen Sphäre eines bestimmten Unternehmens oder Geschäftsbetriebes ab.

Selbst wenn der Verletzte stichhaltige Informationen erhält, wonach Raubkopien dort eingesetzt - vielleicht sogar verfertigt - werden, ist er häufig kaum in der Lage, vor Gericht den für einen Schadensersatz- oder Unterlassungsanspruch erforderlichen Beweis anzutreten. Die Beweismittel könnte er sich nur im Betrieb des Verletzers sichern. Da das deutsche Zivilverfahrensrecht - anders beispielweise als das englische - keine Beschlagnahme aufgrund stichhaltiger Verdachtsgründe kennt, ist der Verletzte auf die Unterstützung durch die Strafverfolgungsbehörden angewiesen. Nur diese haben das Recht, in den Geschäftsbetrieb einzudringen und dort im Wege der Hausdurchsuchung und der Beschlagnahme Beweismittel aufzusuchen und sicherzustellen. Strafrechtlich sanktioniert sind Verstöße gegen das Urheberrecht. Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht sind hingegen nur ausnahmsweise dann strafrechtlich relevant, wenn sie zugleich den Bruch fremder Betriebsgeheimnisse voraussetzen.

Softwarehersteller und Softwarevertreiber haben versucht, diese Schutzlücken durch Schutzhüllenverträge zu stopfen. Wenn schon das Gesetz keine Handhabe gegen das Raubkopieren bot, dann sollten es doch zumindest vertragliche Verbote unterbinden. Der Sinn und Unsinn solcher Schutzhüllenverträge ist unter den Juristen sehr umstritten. Ihre Wirkung wird überwiegend als rein psychologisch eingeschätzt. Als wesentliche Gründe gegen die Wirksamkeit von Schutzhüllenbestimmungen werden angeführt:

Es handelt sich um Verwendungsbeschränkungen. Verwendungsbeschränkungen sind aber nach dem deutschen Kartellrecht nur wirksam, wenn sie von beiden Parteien eigenhändig unterzeichnet sind. Daran fehlt es, wenn nicht vorbereitete Registrierkarten zurückgesandt werden und - was fast immer übersehen wird - wenn diese zurückgesandten Registrierkarten dann nicht auch noch vom Software-Anbieter eigenhändig gegengezeichnet werden.

Schutzhüllenverträge sind allgemeine Geschäftsbedingungen des Herstellers. Um Vertragsbestandteil zu werden, müßten sie vor Vertragsschluß vom Kunden akzeptiert werden. Häufig fehlt dem Kunden aber schon die Möglichkeit, die in Packungen versteckten Klauseln vor dem Erwerb der Software überhaupt zur Kenntnis zu nehmen.

Keine scharfen Waffen gegen das Raubkopieren

Selbst wenn die Schutzhüllenverträge wirksam abgeschlossen werden, sind sie bislang doch nur eine recht schwache Waffe im Kampf gegen das Raubkopieren. Denn der typische Raubkopierer erwirbt keine Lizenz mit Schutzhüllenbestimmungen, bevor er zur bösen Tat schreitet. Die Verträge binden also in erster Linie die Rechtstreuen. Hier besteht aber keine Schutzlücke.

In der Praxis am ehesten noch bewährt haben sich Modelle, bei denen die Käufer einen Anreiz erhalten, Registrierkarten mit entsprechenden vertraglichen Bedingungen an den Hersteller zurückzuschicken - motiviert durch das Angebot herabgesetzter Upgrades oder verbilligter Unterstützung. Auch dies reicht aber nicht, um gegen die eigentliche Zielgruppe voranzukommen, die Programme eben ohne solche Erklärungen nutzt.

Schutzhüllenverträge haben daher bislang hauptsächlich eine moralische, ethische und bestenfalls eine psychologische Funktion.

Das könnte sich nun ändern. Das Urheberrecht gestattet es dem Urheber und dem Anbieter, bestimmte Handlungen von seiner Zustimmung abhängig zu machen.

Anders als die zuvor beschriebenen vertraglichen Beschränkungen wirken solche urheberrechtlichen Beschränkungen gegenüber jedermann.

Das Gesetz selbst sieht eine Reihe solcher Beschränkungen vor, etwa das Verbot, Kopien anzufertigen, Bearbeitungen anzubieten oder das Werk ohne Zustimmung des Urhebers zu veröffentlichen etc.

Das Urheberrecht ermächtigt den Urheber darüber hinaus innerhalb bestimmter Grenzen, für jedes einzelne Vervielfältigungsstück individuell festzulegen, welche Nutzungs- und Verwertungshandlungen mit Hinblick auf dieses einzelne Vervielfältigungsstück zulässig sein sollen. Solche Festlegungen sind deshalb besonderes wirkungsvoll, weil sie - in der Sprache der Juristen - "mit dinglicher Wirkung" erfolgen. Gemeint ist damit, daß niemand anderes als die Zugelassenen Handlungen mit dem Vervielfältigungsstück durchführen darf. Soweit solche Beschränkungen wirksam sind, gelten sie daher nicht nur gegenüber dem ersten Erwerber, sonder auch gegenüber späteren rechtmäßigen oder unrechtmäßigen Besitzern.

Worin liegt die Bedeutung solcher Beschränkungen? Sind sie nicht überflüssig, wenn das neue Urheberrecht das Kopieren von Software ohnehin verbietet? Keineswegs! Die urheberrechtlichen Befugnisse erlauben eine viel feinere Abgrenzung und Eingrenzung der Nutzungsbefugnisse.

Für den PC-Bereich kann man sich die praktische Relevanz dieser vielleicht abstrakt anmutenden Überlegungen gut am Beispiel von Netzwerklizenzen und Netzwerkklauseln verdeutlichen:

Das bloße "Benutzen" eines urheberrechtlich geschützten Werks ist frei und bedarf nicht der Zustimmung durch den Urheber, wenn nicht eine Spezialnorm eingreift. Das Laden im Arbeitsspeicher bedarf nur deshalb der Zustimmung durch den Urheber, weil nach herrschender juristischer Meinung hier eine Kopie im Arbeitsspeicher erstellt wird, das Kopierrecht aber zu den urheberrechtlich vorbehaltenen Rechten zählt.

Erfolgt keine weitere dingliche Einschränkung, dann kann wohl jedes DV-Programm in jeden Arbeitsspeicher geladen werden, wenn überhaupt eine Nutzungslizenz vergeben wurde.

Problematisch: Die Nutzung im Netz

Zu wirtschaftlichen Ungerechtigkeiten und Schwierigkeiten führt das, wenn nur eine Lizenzgebühr gezahlt wird, die Nutzung aber aufgrund technischer Besonderheiten einen ganz untypischen Umfang einnimmt. Genau dies geschieht bei intelligenter Netzwerksoftware, die nur einmal in den Arbeitsspeicher eines Servers geladen und dann anschließend von Terminals oder Workstations im Netz mitbenutzt wird.

Hier sollte daher die Nutzung im Netz - auch wenn sie weitgehend technisch identisch mit der Nutzung auf einem Einzel-PC ist - als eigene Nutzungsart anerkannt werden. Dem Urheber - beziehungsweise dem Verwertungsberechtigten - sollte daher die Befugnis eingeräumt werden, die Erschöpfung seines Verbreitungsrechtes auf die Nutzung an einzelnen Workstations oder an einzelnen CPUs zu beschränken.

Das bedeutet nicht, daß er urheberrechtlich und mit dinglicher Wirkung gegenüber jedermann vorschreiben kann, daß sein Programm nur auf einer bestimmten, namentlich bezeichneten CPU zu nutzen ist. Selbst wenn ein solches Typing kartellrechtlich zulässig wäre (was sehr zweifelhaft ist), bindet es jedenfalls nur den unmittelbaren Vertragspartner. Wird dieser vertragsbrüchig und gibt er beispielsweise die Programmlizenz an einen Dritten weiter, so kann sich der Urheber nicht gegenüber dem Zweiterwerben auf die Beschränkung im Ausgangsvertrag auf die einzelne CPU berufen.

Er kann diesem mit anderen Worten die Nutzung nicht verbieten und allenfalls Schadensersatzansprüche gegen seinen ersten Vertragspartner geltend machen.

Wohl aber kann der Urheber auch gegen einen Zweiterwerber vorgehen, wenn dieser die sachlichen Grenzen überschreitet, die der Urheber am ersten Verbreitungsakt wirksam "dinglich" definiert hat.

Kann der Urheber nun beliebig "Nutzungsarten" definieren und über den Gedanken der nicht-urheberrechtlichen "Nichterschöpfung" so eine genaue Beschränkung und Kontrolle der Softwareverwendungen erzwingen? Man könnte ja beispielsweise daran denken, daß das Verbreitungsrecht nur für eine bestimmte Hardwaremarke erschöpft ist mit der Folge, daß der Ersterwerber und jeder Zweiterwerber diese Software auf jedem beliebigen Computer dieser Marke nutzen darf - aber eben auf keinem Konkurrenzprodukt.

Nutzungsarten müssen abstrakt definiert werden

Eine solche Klausel wäre urheberrechtlich und somit dinglich nicht zulässig. Denn Nutzungsarten müssen abstrakt definiert werden. Sie müssen auch eine von den beteiligten Verkehrskreisen akzeptierte identifizierbare eigene "Nutzungsart" betreffen. Keinesfalls kann also der einzelne Anbieter neue Nutzungsarten einfach "erfinden" - es sei denn durch neue technische Voraussetzungen. Er kann möglicherweise eine solche Beschränkung seinem unmittelbaren Vertragspartner auferlegen, wenn sie denn vom Kartellrecht zugelassen wird (was mir sehr zweifelhaft erscheint). Aber sie würde wiederum nur gegenüber diesem Partner wirken. Im Falle der Weitergabe der Software durch diesen Vertragspartner kann sich der Lizenzgeber daher nur an diesen ersten Vertragspartner halten. Damit wird ein solches Weitergabeverbot aber mehr oder weniger witzlos.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine "echte Lizenz" vorliegt im Sinne eines Dauerschuldverhältnisses. Von einer solchen Lizenz und einem solchen Dauerschuldverhältnis kann aber nach meiner Auffassung, die freilich umstritten ist, nur dann die Rede sein, wenn beide Parteien dauerhafte Vertragspflichten übernommen haben. Das Softwarehaus oder der Hardwarehersteller, die eine Weitergabe ihrer Produkte verhindern wollen, müssen diese in Verträgen überlassen, in denen sie sich zumindest für die Dauer des Weitergabeverbotes zur Pflege und Fehlerbeseitigung an den Programmen verpflichten. Da solche Verträge häufig zu Schadensersatzansprüchen der Anwender führen, sind sie nicht eben beliebt.

Das deutsche Urheberrecht kennt keinen gutgläubigen Rechtserwerb. Auch wer eine Lizenzgebühr gezahlt hat und im besten Glauben den Programmträger erwirbt, erhält kein Nutzungsrecht, wenn der Programmträger mit Rechten Dritter belastet ist oder wenn er von einem Nichtberechtigten erwirbt. Das ist für den Softwarebereich ein ziemliches Problem. Insbesondere bei großen Standardprogrammen wirken heute bis zu Hunderte von Programmierern mit.

Es ist für den Softwarehersteller kaum zu kontrollieren, ob irgendeiner von diesen Teile eines fremden Programmes original oder in bearbeiteter Form übernimmt. Eine solche Übernahme, reicht aber bereits als Verletzungstatbestand, um die Verbreitung des neugeschaffenen Programms durch den Verletzten im Wege der Unterlassungsklage oder der Unterlassungsverfügung zu verhindern. Solche Ansprüche hat der Verletzte auch gegen den gutgläubigen unberechtigten Benutzer. Das geltende Urheberrecht sieht in besonderen Einzelfällen vor, daß der gutgläubige Nutzer an den Verletzten einen bestimmten Betrag zahlt und dann das Nutzungsrecht behält, wenn ihm eine andere Lösung nicht zumutbar ist. Es ist aber sehr zweifelhaft, ob diese Regelung auch nach dem Inkrafttreten des Softwareschutz-Novellierungsgesetzes auf DV-Programme anwendbar bleibt.

Diese Rechtslage muß man bei der Diskussion der Voraussetzungen für eine wirksame Nutzungsrechtbeschränkung im Auge behalten. Die praktische Frage - der bislang erstaunlicherweise noch kaum nachgegangen worden ist - lautet: Was kann und was muß der Softwarehersteller unternehmen, um Beschränkungen der Erschöpfung des Verbreitungsrechts im oben angeführten Sinne nach außen sichtbar zu dokumentieren? Reicht es aus, wenn er in den Erstüberlassungsvertrag eine Klausel mit den Verwendungsbeschränkungen aufnimmt? Man könnte daran denken, daß dies durchaus hinreicht, weil es ja nur auf die erste Zweckbestimmung ankommt, die dann gegenüber jedermann gelten soll. Eine solche Handhabung würde aber zu ganz unerträglichen Unsicherheiten im Geschäftsverkehr führen.

Praktisch wüßte nur der Ersthersteller sicher, ob die Diskette mit einer bestimmten Seriennummer auf Einzelplätzen oder beispielsweise im Netz genutzt werden darf, oder ob ein Band in einer CPU einer bestimmten Größenklasse einsetzbar ist. Aus diesem Grunde hat die Rechtsprechung - beispielsweise im Falle der Vermietung und des Verleihs von Videobändern und Schallplatten - gefordert, daß die Verwendungsbeschränkung deutlich sichtbar und klar definiert an dem entsprechenden Vervielfältigungsstück angebracht werden soll. Schutzhüllenverträge scheinen mir technisch nicht der sinnvollste Weg, um dieser Anforderung zu genügen, denn sie sind in der Regel nicht fest mit dem Datenträger verbunden und werden daher auch nicht weitergereicht und mit weiterveräußert. Sinnvoller sind da schon Aufdrucke auf dem Programmträger, die aber nach der bereits zitierten Rechtsprechung möglicherweise das Nutzungsrecht positiv eingrenzen und nicht einfach nur Verbote enthalten dürfen. Am vernünftigsten erscheint es, wenn bei Programmaufruf ein kurzer, aber unübersehbarer Hinweis mit den Verwendungsbeschränkungen erscheint.

Ein solches Vorgehen kann unter Umständen gekoppelt werden mit Schutzhüllenverträgen, um auch psychologisch im Bewußtsein der Erwerber und der Nutzer die Bedeutung des Urheberrechts wachzuhalten.

Auf jeden Fall sollten solche Vermerke von Gewährleistungs- und Haftungsregelungen freigehalten sein. Man wundert sich immer wieder, wie auch renommierte Unternehmen es fertigbringen, offensichtlich unzulässige Gewährleistungsausschlüsse und Haftungsbegrenzungen nicht nur in ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern auch noch in Schutzhüllenverträge aufzunehmen, bei denen doch eigentlich jeder Jurist weiß, daß sie schuldrechtlich zunächst überhaupt keine bindende Wirkung für den Käufer haben.

Auch hier gilt: Etwas weniger ist meist etwas mehr.