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27.04.1995

Ungeliebte CPU-Klauseln sind noch nicht vom Tisch

Erfahrungsgemaess bewegt kaum ein Thema die Praktiker im Bereich des Software-Vertragsrechts mehr als das der Nutzungsverguetung. Ist der Anbieter wirklich voellig frei, immer neue Anknuepfungspunkte fuer zusaetzliche Verguetungen oder fuer deren Erhoehung zu finden? Darf er immer genauer mit entsprechenden Tools die Einhaltung der Nutzungsrechte kontrollieren oder gar die Nutzungsintensitaet messen? Inwieweit haben Urteile hier bereits klare Grenzen gezogen? Frank Koch* gibt einen Ueberblick.

Die Rechtsprechung gibt zur Nutzungsverguetung bei Software relativ wenig her, trotz einiger viel zitierter Entscheidungen, die die Kundenposition zu staerken scheinen. Ein naeherer Blick zeigt, dass nach wie vor erhebliche Rechtsunsicherheit besteht und Orientierung nur ueber allgemeine Rechtsgrundsaetze gewonnen werden kann. Damit gehen grundsaetzlich immer beide Parteien eines Rechtsstreits mit erhoehten Risiken in den Prozess.

Welche Grenzen lassen sich nun zumindest nach den allgemeinen Rechtsgrundsaetzen ziehen? Betrachten wir zur Veranschaulichung zwei Beispiele:

Oft fuehrt ein Hardwarewechsel dazu, dass der Software-Anbieter fuer die Nutzung seiner Produkte fuenf- oder sechsstellige Upgrade- Gebuehrenzahlungen verlangt. Dem Kunden werden solche Rechnungen praesentiert, gleich, ob sein System nun mit der neuen Hardware schneller laeuft oder nicht. Diese Zahlungsforderungen werden sogar dann erhoben, wenn die Hardware nur deswegen ausgetauscht werden muss, weil sie vom bisherigen Anbieter nicht mehr gewartet wird.

Mindestens ebensoviel Aerger resultiert aus den vielfaeltig differenzierten Lizenzstaffeln. Diese Staffeln sind dann sehr unflexibel, wenn der vorgegebene Rahmen der Nutzungsrechte vom jeweiligen Kunden an den verschiedenen Arbeitsplaetzen (beispielsweise wegen urlaubs- oder krankheitsbedingter Absenzen) nicht ausgeschoepft werden kann. Dieses Problem trat bereits frueher bei Mehrplatzsystemen mit speicherlosen Arbeitsplaetzen auf, verschaerft sich aber bei Netzwerkverknuepfung von Workstation und PCs mit Servern sowie in Client-Server-Applikationen noch.

Dritte sind an Verbot der Vervielfaeltigung gebunden

Koennen hier zum Beispiel auftretende "Ueberschuesse" freier Nutzungskapazitaet auf andere Arbeitsplaetze/Clients uebertragen werden? Muss der Kunde den Einsatz von Tool-Programmen dulden, die die eingesetzten Versionen kontrollieren und moeglicherweise sogar die tatsaechliche Auslastung eingeraeumter Nutzungskapazitaeten messen koennen?

Zunaechst ist eindeutig, dass Anbieter ihre Preise fuer die Nutzung ihrer Software auch aus vertragsrechtlicher Sicht frei bilden koennen. Diese Preisbildung bleibt sogar in normalerweise nach strengen Kriterien zu ueberpruefenden Formularvertraegen kontrollfrei (waehrend fuer Vereinbarungen ueber Nebenkosten, Verzugszinsen etc. anderes gelten kann).

Anbieter duerfen auch verschiedene Formen der Nutzung ihrer Software definieren (beispielsweise Einplatz- oder Mehrplatznutzung, Aufteilung der Nutzung nach geschaeftlichem und privaten Anteil in bestimmtem Prozentverhaeltnis etc.). Auch die Nutzung von Einzelplatzsoftware auf mehr als einem Einzelrechner bedarf besonderer Vereinbarung. Dies gilt nicht nur, wenn die Nutzung zeitgleich erfolgt, sondern schliesst bereits die Installation des Programms auf den zweiten Rechner ein (anders wohl Christoph Zahrnt in der CW Nr. 4 vom 27. Januar 1995, Seite 50).

Die Probleme beginnen aber, wenn jeder einzelne Nutzungslauf eine Verguetung ausloesen soll (wie das vielfach bei unterschiedlichen Formen des sogenannten "Software-Metering" der Fall ist).

Die Skalierung und Messung der konkreten Nutzung von Software durch den Anwender geht ueber die im Urheberrecht typisierte Einraeumung von Nutzungsrechten hinaus und unterliegt grundsaetzlich strenger formularvertraglicher Kontrolle:

Der reine Nutzungslauf des Programm - also etwa eine statistische Auswertung - wird naemlich aus urheberrechtlicher Sicht nicht als Form der Verwertung eines geschuetzten Werkes angesehen, an die nach dem Urheberrechtsgesetz eine Verguetung angeknuepft werden koennte (wie dies allerdings etwa bei Vervielfaeltigungen, Bearbeitungen der Software oder dem "Senden" von Programmen oder Datenbankenauszuegen in der Form des File-Transfer der Fall ist). Nun koennen Vertragspartner ueber das Urheberrecht hinaus frei ergaenzend Verpflichtungen oder Befugnisse auch bezueglich solcher Nutzungslaeufe im RAM vereinbaren, die dann freilich keine Rechte oder Pflichten von Dritten begruenden koennen (waehrend diese Dritten, also zum Beispiel Zweiterwerber, auch ohne direkten Vertrag mit dem Anbieter aus dem Urheberrechtsgesetz an Vervielfaeltigungsverbote gebunden sind).

Derartige, ueber das Urheberrecht hinausgehende und deshalb rein schuldrechtlich (das heisst nur zwischen den Vertragspartnern) wirkende Vereinbarungen sind dann freilich voll und allein am Kontrollmassstab des AGB-Gesetzes (AGB = Allgemeine Geschaeftsbedingungen) zu pruefen. Sie koennen einen Verstoss gegen Paragraph 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG enthalten, wenn sie wesentliche Kundenrechte einschraenken und hierdurch den Vertragszweck gefaehrden, ohne dass schutzwuerdige Interessen des Anbieters bestehen. Jenseits des Urheberrechts koennen also nur sehr eingeschraenkt zusaetzliche Anbieterbefugnisse wirksam vereinbart werden, zumal in Formularvertraegen. Die Regelungen in den Paragraphen 69a ff. UrhG (Urh = Urheberrecht) gelten entgegen den Ausfuehrungen von Ulrich von Welck im Gastkommentar der CW vom 10. Februar 1995, Seite 8, nicht nur, wenn Hersteller und Kunde nichts Abweichendes vereinbart haben, sondern regeln auch den Zulaessigkeitsrahmen fuer solche Vereinbarungen.

Den Ruf gefaehrdende Ablaufschwierigkeiten?

Vor diesem allgemeinen Bezugssystem rechtlicher Grundsaetze laesst sich nun eine vieldiskutierte Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Frankfurt (Urteil vom 10. Maerz 1994, Computer und Recht 1994, Seite 398) besser einordnen, aus der Kunden gerne die generelle Unzulaessigkeit von Upgrade-Gebuehrenklauseln ableiten wollen. Der Anbieter verlangte im zu entscheidenden Fall eine Upgrade-Gebuehr von etwa 22 900 Mark, weil der Kunde von einem IBM- 3083- zu einem IBM- 3090/150-System wechselte, also zu einem System mit einer schnelleren CPU.

Das OLG Frankfurt sah die Upgrade-Vertragsklausel, nach der ein CPU-Wechsel zusaetzliche Lizenzgebuehren faellig werden laesst, als unwirksam an (wobei das Gericht ungeprueft lassen konnte, ob im zu entscheidenden Fall diese Klausel wirklich mit diesem Inhalt vereinbart worden war). Die Klausel verstosse gegen Paragraph 9 AGBG, wenn der Kunde die Software zeitlich unbegrenzt gegen Einmalverguetung, damit also kaufweise erwirbt und durch die Klausel in der Nutzung dieser Software an eine CPU gebunden werden soll.

Eine solche Bindung komme allenfalls in Betracht, wenn der Anbieter ein berechtigtes Interesse habe, dass "das von ihm gefertigte Programm in seinen Ablauffaehigkeiten, seiner Performance oder sonstigen Besonderheiten darauf angewiesen ist, nur auf einem bestimmten Computertyp eingesetzt zu werden und wenn jeder Einsatz auf einem anderen Rechner die Gefahr mit sich braechte, dass - im Ergebnis - den Ruf des Softwareproduzenten gefaehrdende Ablaufschwierigkeiten auftreten koennen". Derartige berechtigte Interessen des Anbieters konnte das Gericht im zu entscheidenden Fall freilich nicht erkennen.

Bildet diese Entscheidung nun ein Bollwerk gegen alle denkbaren Upgrade-Forderungen? Wohl nein: Das OLG geht in den veroeffentlichten Entscheidungsgruenden naemlich nur auf die vertragsrechtliche, nicht aber naeher auf die urheberrechtliche Seite des Falls ein. Ausserdem differenziert es nicht ausreichend zwischen der Bindung an eine bestimmte einzelne CPU und der Bindung an einen CPU-Typ.

Bindet der Anbieter die Software-Nutzung an eine ganz bestimmte, etwa durch Nummernangaben individualisierte CPU, so bestehen in der gesamten veroeffentlichten Literatur kaum Zweifel an der Unzulaessigkeit einer solchen Klausel, jedenfalls im Rahmen eines Softwarekaufes, wobei moegliche Anbieterinteressen gar nicht naeher geprueft werden muessen.

Keineswegs so eindeutig ist das Ergebnis der rechtlichen Beurteilung, wenn der Anbieter die Nutzung nicht an eine einzelne CPU, sondern an einen CPU-Typ bindet. Zweifelhaft ist, ob es genuegt, hier nur zu argumentieren, auch eine solche allgemeinere Bindung verletze generell Eigentumsrechte des Kunden an der Software. Zwar werden die Verfuegungsrechte des Kunden durch eine solche Klausel eingeschraenkt, jedoch weniger als im vorgenannten Fall, kann der Kunde doch problemlos Rechner desselben CPU-Typs beliebig gegeneinander austauschen.

Weiter muss sorgfaeltig geprueft werden, ob die verbleibenden Einschraenkungen als urheberrechtliche wirksam sind. Eine entsprechende Anknuepfung koennte sich aus dem urheberrechtlichen Begriff der trennbar eigenstaendigen wirtschaftlich-technischen Nutzungsart ergeben, an die jeweils unterschiedliche Verguetungssaetze angeknuepft werden koennen. In der Praxis heisst dies, dass fuer Nutzungsarten mit zumindest wirtschaftlich relevant unterschiedlichem Intensitaetsgrad vom Urheberrecht her auch unterschiedliche Gebuehrenstaffeln gebildet werden koennen, die formularvertraglicher Kontrolle standhalten.

Lassen sich nun vom Leistungsbild her keine in ihren Intensitaetsgraden deutlich unterscheidbaren Nutzungsarten fuer die spezifische Anwendung feststellen, bleiben als Anknuepfungspunkte nur noch besondere schutzwuerdige Interessen des Anbieters. Sie werden aber nicht generell unterstellt, sondern muessen fuer jede Vertragsbeziehung getrennt geprueft werden und duerften nur in Ausnahmefaellen vorliegen.

Selbst wenn solche Interessen bestehen, muss im naechsten Schritt gefragt werden, ob der Anbieter denn der zu befuerchtenden Rufschaedigung allein mit zusaetzlichen Verguetungszahlungen vorbeugen kann. Dies duerfte wohl in der Regel zu verneinen sein, aendern doch zusaetzliche Zahlungen zumeist noch nichts an durch den CPU-Wechsel hervorgerufenen technischen Ablaufschwierigkeiten. Umgekehrt unterstellt der Anbieter gerade mit der Verwendung von Upgrade-Zuzahlungsklauseln, dass ein Wechsel zur definierten Ziel- CPU ohne derartige Ablaufschwierigkeiten moeglich sein muss, andernfalls die Nutzung kaum verguetet verlangt werden darf. Ergebnis: Der Jubel in Urteilsanmerkungen, die ungeliebten CPU- Klauseln seien vom Tisch, erscheint verfrueht. Notwendig bleibt vielmehr eine einzelfallbezogene Pruefung der jeweiligen Nutzungsart sowie ersatzweise eventuell bestehender berechtigter Anbieterinteressen und generell auf beiden Seiten Vorsicht bei der Einschaetzung der Prozesschancen.

Neben den Upgrade-Klauseln bereitet in der Praxis die abgestufte Vergabe von Rechten der Softwarenutzung im Netz beziehungsweise in Client-Server-Applikationen die meisten Probleme. Unzufriedenheit entsteht insbesondere dann, wenn an lizenzierten Arbeitsplaetzen Ueberkapazitaeten entstehen, die die Kunden gerne auf andere Arbeitsplaetze uebertragen wuerden, oder wenn zunehmend differenziert Nutzungsintensitaeten teils automatisiert gemessen und hieran zusaetzliche Verguetungszahlungen geknuepft werden.

Bezueglich der Vergabe von Software-Nutzungsrechten im Netz ist die Rechtslage freilich grundsaetzlich eindeutig: Anbieter duerfen Software nach Einzel- und Mehrplatznutzung unterschiedlich lizenzieren und bei letzterer arbeitsplatzbezogene Staffeln bilden. Wer also etwa eine 60er Netzwerklizenz erwirbt, traegt selbst das Risiko, diese auch voll ausschoepfen zu koennen. Keinesfalls darf er zum Beispiel die Nutzung an zehn Arbeitsplaetzen halbieren, um so fuenf neue Arbeitsplaetze einzubinden. Ebensowenig duerfen Teile oder die ganze Lizenz auf Dritte, etwa Partner- oder Tochterfirmen, uebertragen werden. Ein Austausch der Rechner im Netz bleibt aber zulaessig.

Wenig diskutiert und bisher von keinem (jedenfalls veroeffentlichten) Urteil behandelt ist die Frage, ob und inwieweit Anbieter eine Tool-gestuetzte Lizenzkontrolle durchfuehren duerfen. Eigene Management-Tools erlauben gegenwaertig eine zunehmend verfeinerte Kontrolle von Systemaktivitaeten bis hinunter zur Kontrolle aller einzelnen Zugriffe auf Applikationen (Software- Metering). Die Anbieter koennen mit diesen Instrumenten technisch problemlos die Programmnutzung automatisch sperren, wenn eine bestimmte Anzahl erteilter Lizenzen ueberschritten wird beziehungsweise User in eine Warteschlange versetzen, bis aus der begrenzten Anzahl immer wieder neu verteilbarer Lizenzen etwa ein Zugriffsrecht "frei" wird.

Der Kunde erhaelt hier vertraglich eingeraeumt, was man "dynamisierte", das heisst an unterschiedliche Anwendungssitua-

tionen anpassbare Lizenzrechte nennen koennte. Ob allerdings solche Tool-gestuetzt automatisiert ueberpruefbaren Lizenzrechte vertragsrechtlich ueberhaupt wirksam eingeraeumt werden koennen, haengt wesentlich von der jeweiligen Vertragsgestaltung ab.

Wenig Probleme entstehen, wenn das Nutzungsrecht nur zeitlich begrenzt konzediert wird und Verguetungszahlungen je nach Nutzungsintensitaet beziehungsweise messbare Ausschoepfung von Nutzungsrechten faellig werden. In diesen Faellen liegt entweder ein Miet- oder ein Pachtvertrag beziehungsweise ein frei vereinbartes Schuldverhaeltnis vor, in dessen Rahmen Nutzungen derart restriktiv definiert werden duerfen. Erwirbt der Kunde jedoch gegen Einmalzahlung eine zeitlich unbegrenzte Nutzungsbefugnis (gelangt also nach der Rechtsprechung grundsaetzlich Kaufrecht jedenfalls entsprechend zur Anwendung), so schraenken derartige Kontrollen die erworbene Eigentuemerbefugnis des Kunden erheblich ein. Gehen diese Einschraenkungen ueber die aus Urheberrecht auch im Rahmen kaufweisen Erwerbes moeglichen Nutzungsbegrenzungen (etwa Vervielfaeltigungsverbote) hinaus, koennen sie, zumindest bei Vereinbarung in Formularvertraegen, unwirksam sein.

Software, fuer die derartige Nutzungs-Tools zur Anwendung gelangen, wird in der Regel gewerblich eingesetzt und weist zumeist eine erhebliche schoepferische Gestaltungsqualitaet auf, so dass an ihrer urheberrechtlichen Schutzfaehigkeit kaum Zweifel bestehen. Damit werden Gerichte die Frage zu klaeren haben, ob aus dem Urheberrecht begruendete Nutzungsrechte an geschuetzter Software in ihrer Ausuebung durch derartige Kontroll-Tools ueberwacht und damit eingeschraenkt werden duerfen.

Eindeutig zu bejahen ist die Unzulaessigkeit derartiger Kontrollen, wenn sie die nach Paragraph 17 Absatz 2 UrhG zulaessige Weiterveraeusserung der kaufweise erworbenen Programmkopie verhindern (etwa durch fehlende Moeglichkeiten, kundenspezifische Parametrisierungen auf Zweiterwerber umzustellen). Zweifellos zulaessig ist andererseits eine rein informative automatisierte Anzeige der Auslastung bestehender Lizenzrechte.

Kontrolle nicht waehrend der Wartung installieren

Erheblichen Bedenken begegnet aber eine automatisierte Sperre von Applikationen bei quantitativer Ueberschreitung eingeraeumter Nutzungsrechte. Hier muessen einzelfallbezogen die Auswirkungen solcher Sperren auf die betriebliche Anwendung geprueft werden. Unzulaessig duerften solche Sperren hierbei jedenfalls dann sein, wenn der drohende Schaden aus der Applikationssperre schwerer wiegt als das Anbieterinteresse an einer unter Umstaenden relativ geringen, zusaetzlichen Nutzungsverguetung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Sperre nicht bei Vertragsabschluss ausdruecklich vereinbart war und ausserdem der Kunde nicht rechtzeitig vor deren Aktivierung auf sie hingewiesen wird.

Anbieter duerfen keinesfalls softwaregestuetzte Lizenzkontrollen (zum Beispiel anlaesslich Wartungsarbeiten) mitten waehrend der vertraglichen Nutzungsdauer implementieren. Dieses Vorgehen fuehrt zu einer faktischen Einschraenkung der Nutzungsrechte und damit zu einer Verletzung des Nutzungsvertrages. Einer entsprechenden Vertragsaenderung muss der Kunde waehrend der Laufzeit des Vertrages nicht zustimmen. Auch darf der Anbieter die Fortfuehrung von Wartungsleistungen aus laufendem Vertrag nicht von einer derartigen Zustimmung zur Implementierung von Kontrollmechanismen abhaengig machen.