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23.03.1984

Urteile aus der Vertragspraxis

Urteil des LG Braunschweig vom 10. Juni 1982 (4 0 268/81)

Kündigung eines Programmiervertrages aus wichtigem Grund

Nichtamtliche Leitsätze

1. Zur Abgrenzung eines Werkvertrages von einem Dienstvertrag bei Programmerstellung.

2. Auch ein Werkvertrag kann aus wichtigem Grund, der in der Leistung selber liegt, gekündigt werden mit der Folge, daß der Auftragnehmer keinen Anspruch auf die Vergütung gemäß ° 649 BGB hat.

Paragraphen

BGB: ° 611, ° 626, 628, ° 631, ° 634, ° 649

Stichworte

Fehler; Gewährleistungsansprüche vor Abnahme; Kündigung a. o.; Programmerstellungsvertrag - rechtliche Einordnung

Tatbestand:

"Die Parteien schlossen am 15. 02.1981 einen Vertrag, wonach sich der Kläger gemäß Ziffer 1 verpflichtet, im Auftrage der Beklagten für das ...SW-System Systemplanung und Programmierleistungen nach den von der Endkunden gelieferten Vorgaben zu erbringen. In Ziffer 1 heißt es unter anderem weiter: "Die Art der Leistungen werden durch die Endkunden-Abteilungsleiter festgelegt. Insbesondere sind die Endkunden-Normen und Richtlinien für Systemplanung und Programmierung verbindlich. Für das Ergebnis seiner Tätigkeit für die Endkunden übernimmt der Kläger die Verantwortung. Die Abnahme erfolgt durch ein von der Endkundin unterzeichnetes Abnahmeprotokoll." Als Entgelt wurde ein Stundensatz von DM 70, - vereinbart, welcher Spesen, Reise- und Übernachtungskosten sowie Mehrwertsteuer enthalten sollte.

Es wurde vertraglich festgelegt, daß zur Erbringung der Leistung höchstens 1500 Stunden notwendig seien und der Vertrag längstens bis zum 31.12.1981 laufen solle, jedoch, falls diese Höchstdauer von 1500 Stunden vorher erreicht werde, zu diesem Zeitpunkt enden solle. Ziffer 6 des Vertrages lautet: "Bei Verletzung dieses Vertrages und Nichtdurchführung des Auftrages ist ein pauschalierter Schadenersatz von DM 10 000, - zu leisten."

Die Beklagte hatte ihrerseits mit der Endkundin einen Werkvertrag für Planungs- und Programmierleistungen geschlossen, wonach sie sich verpflichtete, für das ...SW-System Systemplanung und Programmierleistungen nach den von der Endkundin gelieferten Vorgaben in deren Räumen zu erbringen. Für das Ergebnis ihrer Tätigkeit hatte die Klägerin die Verantwortung übernommen. Es war ausdrücklich vereinbart worden, daß die Abwicklung des Vertrages als Werkvertrag erfolgen sollte.

Der Kläger sollte drei Cobol-Programme "X1, X2, X3" in den Räumen des Endkunden erstellen. Bei der Erstellung des Programmes X1 hat der Kläger gemeinsam mit dem bei der Endkundin beschäftigten Herrn B1 gearbeitet; er hat auch an den beiden übrigen Programmen gearbeitet.

Am 22. 04. 1981 kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos. Der Kläger begehrt die vereinbarte Vergütung von ...DM/Std. für die im März und April von ihm erbrachten Leistungen für Arbeiten an den Programmen X2 und X3.

"Ein Grund für die fristlose Kündigung durch die Beklagte bestehe nicht. Das Programm X1 sei fertiggestellt worden und werde von der Endkundin auch laufend benutzt. Das Programm X2 habe er nicht mehr fertigstellen können, weil vor der Fertigstellung die Kündigung erfolgt sei. Mit dem Programm X3 sei er nur etwa 1 Tag befaßt gewesen, da dann die Kündigung seitens der Beklagten erfolgt sei."

Der Kläger ist der Auffassung, daß zwischen den Parteien ein Dienstvertrag geschlossen wurde. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn DM 19 705, - zu zahlen.

Die Beklagte behauptet, lediglich das Programm X1 sei fertiggestellt worden, allerdings überwiegend nicht vom Kläger, sondern von Herrn B1. Der Kläger habe es nicht geschafft, die beiden übrigen Programme fertigzustellen. Er habe unfachmännisch gearbeitet und sich nicht an die vom Endkunden vorgegebenen Programmiernormen gehalten. Aufgrund der vielen Fehler, die der Kläger bei der Programmierung gemacht habe, hätten die Programme nie zum Einsatz kommen können, sie seien wertlos.

Die Beklagte hat detailliert eine Vielzahl von Fehlern aufgezählt, die der Kläger ihren Behauptungen zufolge bei der Erstellung der Programme gemacht hat.

Die Beklagte ist der Auffassung, zwischen den Parteien sei ein Werkvertrag geschlossen worden. Die vom Kläger erbrachten Leistungen seien mit so erheblichen Mängeln behaftet gewesen, daß die fristlose Kündigung berechtigt sei. Da die Leistungen des Klägers für die Beklagte wertlos seien, habe der Kläger keinen Anspruch auf die geforderte Vergütung.

Die vom Kläger erbrachten Leistungen für das Programm X1 seien vergütet worden, allerdings seien DM 10 000, - Schadensersatz abgezogen worden.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Die Angaben der Beklagten, sie habe die Leistungen des Klägers für das Programm

X1 vergütet, von der Vergütung jedoch DM 10 000, - Schadensersatz abgezogen, werden vom Kläger nicht bestritten. Einen Anspruch auf Vergütung der für die übrigen Programme erbrachten Leistungen hat der Kläger nicht.

Denn zwischen den Parteien ist entgegen der Auffassung des Klägers ein Werkvertrag geschlossen worden; die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung durch die Beklagte lagen vor.

Daß es sich bei den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um einen Werkvertrag handelt, ergibt sich aus folgendem:

Der Kläger sollte nicht einzelne Programmierarbeiten durchführen, sondern brauchbare Programme erstellen. Er sollte für das Ergebnis seiner Tätigkeit die Verantwortung übernahmen. Außerdem sollt durch die Endkundin eine Abnahme erfolgen. Ferner war kein Arbeitslohn vereinbart. Zwar wurde als Entgelt ein Stundensatz von DM 70, - vereinbart, jedoch waren sich die Parteien darüber einig, daß dieser Stundensatz Spesen, Reise- und Übernachtungskosten, sowie Mehrwertsteuer enthalten sollte und daß Steuern und Abgaben vom Kläger unmittelbar zu entrichten seien.

Aus der Leistungsbeschreibung und Vergütungsvereinbarung ergibt sich, daß zwischen den Parteien der Abschluß eines Werkvertrages gewollt war.

Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger erst zu Beginn seiner Tätigkeit erfuhr, welche genauen Programme er erstellen sollte. Denn der Umfang des Werkes, nämlich Erbringung von Systemplanung und Programmierleistungen nach den von der Endkundin gelieferten Vorgaben für das SW-System, war bereits im Vertrag festgelegt. Eine genauere Umschreibung war zu diesem Zeitpunkt nicht möglich, aber auch nicht erforderlich, da es gerade die Eigentümlichkeit derartiger Programme ist, daß sie nach bestimmten Vorgaben erstellt werden müssen.

Die Klägerin hat auch dargetan, daß ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung vorlag.

Zunächst hat der Zeuge B 1 bekundet, daß 1. Programm sei im wesentlichen von ihm fertiggestellt worden. Der Zeuge B2 hat angegeben, bei der Erstellung der übrigen beiden Programme habe der Kläger zahlreiche Fehler gemacht, so habe er für das Programm X2, für das die Mitarbeiter der Endkundin 20 Umwandlungen benötigt hätten, genau 34 Umwandlungen gebraucht. Bei dem Programm X3 habe er die Aufgabe völlig falsch verstanden.

Die Beklagte hat anschließend detailliert dargetan, mit welchen einzelnen Mängeln die Programme X2 und X3 behaftet gewesen seien. Sie hat zunächst erläutert, daß zwischen mehreren Fehlerkategorien zu differenzieren sei. So führten logische Programmfehler dazu, daß Programme entweder gar nicht erst zum Ablauf gelangten oder aber, daß die geforderte Form des Ablaufs durch die Programme nicht gewährleistet wurde. Außerdem könnten Programmvorgaben falsch interpretiert werden, so daß der Programmablauf von der Aufgabenstellung abweiche.

Eine weitere Fehlermöglichkeit bestehe darin, daß die Programmiernormen der Endkundin nicht eingehalten würden.

Sodann hat die Beklagte die Fehler an den einzelnen Programmen aufgezeigt. Sie hat zunächst dargestellt, daß durch die zahlreichen Übersetzungen des Programms X2 der Computer über Gebühr belastet werde, da er von einer Vielzahl von Programmierern benutzt werde. Es se deshalb eine möglichst geringe Zahl von Übersetzungsläufen erforderlich.

Deshalb sei ein Programm jeweils mit Hilfe von Schreibtischtests auf seine Funktionsfähigkeit hin in der Weise zu überprüfen, daß einzelne Programmschritte gedanklich auf ihre Richtigkeit kontrolliert würden. Dies habe der Kläger nicht getan. Im einzelnen habe er unter anderem folgende Fehler begangen:

Er habe weder alle Sprungadressen aufsteigend numeriert, noch Platz zum Einfugen weiterer Sprungadressen gelassen; dies sei jedoch nach den EDV-Richtlinien erforderlich, damit, bei späterem Bedarf' weitere Sprungadressen eingefügt werden konnten. Als Fehlerbeispiel hat sie angeführt, daß zwischen Sprungadresse B20002 und B20004 sich die Sprungadresse B43001 befindet.

Dann hat die Beklagte weitere Fehler in der Reihenfolge ihres Auftretens im Programm aufgezeigt, wovon denen einige beispielhaft herausgegriffen werden sollen.

So wurden bestimmte Rechenfehler nicht im Programm verwendet, dadurch wurde das Programm unnötig groß. Eine Gruppenvariable wurde gefüllt, dann aber nicht verwendet. Ein Programmschalter wurde im ganzen Programm nicht ausgeschaltet, ein anderer nicht abgefragt, ein weiterer einmal eingeschaltet und im gesamten Programm nicht mehr ausgeschaltet. Bestimmte Gruppenvariablen wurden im Programm nicht verwendet, so daß dieses unnötig ausgedehnt wurde. Bei normalen Programmende wurde die Meldung, "abnormales Programmende" angezeigt, als Folge ergab sich eine falsche Nachricht. In einer Tabelle, die nur 5 Felder enthält, wurden neun Felder abgefragt, als Folge ergab sich ein Programmabbruch. Eine Indexvariable enthielt zwei als Anfangswert, so daß der erste Tabellenplatz nicht zur Verarbeitung gelangte. Befehle waren doppelt vorhanden. Durch einen weiteren Programmierfehler lief das Programm in einer Schleife, so daß es nicht selbst zum Ende kommen konnte, sondern durch den Operator abgebrochen werden mußte; aufgrund der unendlichen Laufzeit entstehen bei derartigen Fehlern extremhohe Computer-Betriebskosten.

Die Beklagte setzt ihre Fehlerbeschreibung, aus der nur einige Fehler herausgegriffen worden sind, auf mehreren Seiten - auch für das Programm X3 - fort. Trotz der Aufforderung des Gerichts und trotz Verlängerung der Frist zur Stellungnahme hat sich der Kläger zu der detaillierten Fehleraufzählung der Beklagten nicht geäußert. Der Kläger mußte als Fachmann zu diesen Fehlern Stellung nehmen und konnte das auch, da die vorhandenen Fehler unabhängig von der Zeilennumerierung waren und die Beklagte diese Fehler genauestens beschrieben hat, so daß sich der Kläger, der die Fachsprache beherrscht, mit ihnen durchaus auseinandersetzen konnte.

Da er dies nicht getan hat, ist davon auszugehen, daß die von der Beklagten beschriebenen Fehler den Programmen anhafteten. Diese Fehler sind, teils im einzelnen, insbesondere aber wegen ihrer erheblichen Anzahl derart gravierend, daß die vom Kläger für die beiden letzten Programme erbrachte Programmierleistungen für die Beklagten unbrauchbar waren.

Die Beklagte hat dem Kläger auch rechtzeitig gekündigt. Sie hat vorgetragen, der Kläger sei mehrfach auf seine Fehler hingewiesen worden und zwar durch die Herren B2, B1 und von der Endkundin, sowie durch den Mitarbeiter der Beklagten Herrn... Als Abteilungsleiter (der Endkundin) von der Beklagten die Ablösung des Klägers durch einen qualifizierteren Mitarbeiter gefordert habe, sei sofort die Kündigung ausgesprochen worden. Der Kläger hat diesen Vortrag nicht bestritten.

Da, wie bereits ausgeführt, die Kündigung aus wichtigem Grund erfolgte und die vom Kläger an den beiden letzten Programmen erbrachten Leistungen für die Beklagte wertlos waren, steht dem Kläger gemäß ° 649 BGB ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung insoweit nicht zu, darüber hinaus besteht ein Schadensersatzanspruch der Beklagten (vgl. BGH NJW 66, 1713 (1714) und NJW 75, 825, 826). Da die Parteien die Höhe des Schadensersatzes vertraglich vereinbart haben und der Kläger nicht bestritten

hat ihm seien die für das erste Programm erbrachten Leistungen abzüglich dieses Schadensersatzbetrages bezahlt worden, hat er gegen die Beklagte keinerlei Vergütungsansprüche mehr.

Auch wenn, wie der Kläger meint, zwischen den Parteien ein Dienstvertrag geschlossen worden wäre, stünde dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für die im März und April erbrachten Arbeitsleistungen nicht zu. Denn dann hätte die Klägerin gemäß ° 626 BGB kundigen können. Da der Kläger bei der Erstellung der Programme eine Vielzahl von erheblichen Fehlern gemacht hat, wäre sein Vergütungsanspruch in diesem Fall gemäß ° 628 Abs. 1 BGB entfallen, da er die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten veranlaßt hätte und seine bisherigen Leistungen, da sie unbrauchbar waren, für die Beklagte kein Interesse hatten. Auch insoweit stünde der Beklagten gemäß Abs. 2 ein Schadensersatzanspruch zu."

Anmerkung:

1. Der Tatbestand entspricht exemplarisch dem alltäglichen Geschäft des Bodyleasings, rechtlich Arbeitnehmerüberlassung genannt: Ein Softwarehaus verpflichtet sich gegenüber einem Auftraggeber, einen Mitarbeiter (gegebenenfalls auch freie) als Programmiererkapazität zur Verfügung zu stellen: Weil sie keine abgrenzbare Aufgaben eigenverantwortlich übernehmen, müssen die Mitarbeiter ständig beim Auftraggeber beziehungsweise der Endkundin arbeiten. Die Arbeiten werden vom Auftraggeber zugewiesen. Das einzige Programm, das fertiggestellt wird, wurde unstreitig überwiegend von einem Mitarbeiter des AUFTRAGGEBERS erstellt.

Weil aber Bodyleasing unzulässig ist, wird doch ein Verhältnis typischerweise ausdrücklich als Werkvertrag bezeichnet, wird die "Verantwortung" des Auftragnehmers betont und eine Abnahme - das Charakteristikum des Werkvertrages - vereinbart. Formal handelt es sich um einen Werkvertrag. Die Mitarbeit seitens des Auftraggebers zeigt aber, worum es in Wirklichkeit ging. Das Gericht stellt genau darauf ab: Für das - gemeinsam erstellte - Ergebnis soll der Auftragnehmer (und für ihn der freie Mitarbeiter) per Abnahmeprüfung die Verantwortung übernehmen. Also soll auch zwischen Auftragnehmer und freiem Mitarbeiter ein Werkvertrag vorliegen.

Der konkrete Fall enthält bereits auf formaler Ebene ein atypisches Element, das schon auf dieser Ebene gegen das Vorwegen eines Werkvertrages spricht: Die Arbeitsleistung sollte nach einer bestimmten Stundenzahl enden (die Stundenzahl sollte keine Obergrenze für die Vergütung bewirken): Wie sollte bei vorzeitigem Ende der Arbeit überhaupt eine Abnahme durchgeführt werden?

Das zweite Argument, daß der Stundensatz alle Kosten des freien Mitarbeiters abdecken sollte, wurde vom LG Karlsruhe (Urteil vom 16. Juni 1982 - PE-16) genau gegenteilig verwendet: Es wurde daraus ein normaler Dienstvertrag abgeleitet (unselbständiger Arbeitnehmer). Dem LG Braunschweig ist zuzustimmen, daß die Vergütungsform gegen einen normalen Dienstvertrag spricht. Sie spricht aber sehr für einen Dienstvertrag mit einem freien Mitarbeiter (wobei man fragen kann, ob dieser Mitarbeiter angesichts des Umfangs seiner Arbeitsverpflichtung wirklich ein freier war).

2. Anerkannt ist, daß auch ein Werkvertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, wenn nämlich dem Auftraggeber die Durchführung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann. Dafür ist aber nur beschränkt Raum, wenn der Grund in der Fehlerhaftigkeit der Leistung liegt. Denn dafür gibt es spezielle Gewährleistungsregelungen; diese räumen dem Auftraggeber unter Umständen einen Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrags ein. Auch schon vor Ablieferung des Werks kann der Auftraggeber eine Nachfrist für die Fehlerbeseitigung setzen, die allerdings erst mit dem Liefertermin beginnt (° 634 I.2 BGB). Die Fehler müssen schon besonders schwerwiegend sein, um die Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Soweit das Gericht Fehler darstellt, ist nicht zu erkennen daß diese nicht noch bis zur Fertigstellung des Programms X2 und X3 hätten beseitigt werden können, daß also auf die Nachfristsetzung hätte verzichtet werden können.

Das Gericht sieht anscheinend die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses in der Massierung der Fehler in den bisherigen Arbeiten. Das hätte der Begründung bedurft.

3. Anzumerken ist insoweit, daß der Verbrauch an Computerkapazität für das Umwandeln nun wirklich kein Fehler des Programms ist. Das Gericht hätte diesen Punkt (dessen sachlich unvollständige Darstellung nicht überzeugt) unmittelbar als einen (für sich nicht ausreichenden) wichtigen Grund für die Kündigung heranziehen müssen: Die Arbeitsweise sei zu kostenaufwendig gewesen (was ohne genauere Ausführungen nicht überzeugt).

Auf die Bewertung der behaupteten Fehler kam es nicht an: Der Beklagte hat dazu als Fachmann geschwiegen, hat sie also bestätigt.

Dr. Cristoph Zahrnt, Rechtsanwalt in Neckargemünd