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20.11.1981

Urteile aus der Vertragspraxis

Von Dr. Christoph Zahrnt Rechtsanwalt in Neckargemünd

2-4-& 9-3 Urteil des LG Siegen vom 21. Juni 1971 (2 0 167/69)

Der vertraglich vereinbarte Gebrauch eines DV-Systems

Nichtamtliche Leitsätze:

1. Bei einem Vertrag über die Lieferung von Hardware und die Erstellung/Anpassung von Software steht die Pflicht zur Übereignung der Hardware typischerweise gleichrangig neben der Pflicht zur Erstellung/Anpassung der Software.

Dementsprechend ist Werkvertragsrecht anzuwenden.

2. Bei der Beurteilung der Mangelhaftigkeit des Werks kommt es nicht darauf an, ob das Werk bei abstrakter Betrachtungsweise technisch einwandfrei ist oder nicht. Entscheidend ist, ob es zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch geeignet ist.

Dieser Gebrauch ergibt sich nicht nur aus rechtsgeschäftlichen Erklärungen, sondern auch aus weiteren, nicht unmittelbar auf den Abschluß eines Rechtsgeschäfts zielenden Äußerungen, zum Beispiel aus der Ist-Aufnahme. Gerade weil ein derart kompliziertes Gerät wie ein Computer einschließlich der Programme nur in sehr weitläufigen Darlegungen seiner Beschaffenheit nach beschrieben werden kann, sind für die Frage seiner Eignung zum vertragsgemäß vorausgesetzten Gebrauch und nach den diesbezüglichen Vorstellungen der Parteien alle Einzelumstände, soweit sie vermöge ihres Sachzusammenhangs als Bestandteile der Vertragsverhandlungen erscheinen, in Betracht zu ziehen.

3. Verzichten die Parteien auf die nähere Bestimmung der Programme und überlassen sie die Entscheidung, welche Programme erstellt werden sollen, der Sachkunde der Lieferantin, die dazu erst die betrieblichen Verhältnisse des Anwenders untersuchen muß, so müssen die Programme den Verhältnissen entsprechen, für die die Klägerin den Computer anschaffen wollte.

Die Ist-Aufnahme ist grundsätzlich auch in dem Fall, daß das Mengengerüst tatsächlich niedriger ist, verbindlich, wenn der Lieferant es seiner Leistung zugrunde gelegt hat.

4. Trotz vertraglicher Beschränkung der Gewährleistung auf die Pflicht zur Nachbesserung ist der Übergang auf das Recht der Wandlung da gegeben, wo eine Nachbesserung nicht zur Erfüllung der vertraglichen Pflicht zur Lieferung einer mängelfreien Sache führt (BGHZ 22, 90 ff).

5. Hat der Auftraggeber nur den Anspruch auf Nachbesserung, beginnt die Verjährungsfrist erst zu dem Zeitpunkt, an dem die Klägerin erstmals Wandlung verlangen konnte, zu dem sich also die Zwecklosigkeit weiterer Nachbesserung ergab.

Der Tatbestand läßt sich wie folgt zusammenfassen:

Die Beklagte befaßt sich mit der Herstellung von EDV-Anlagen. Die Klägerin betreibt einen Großhandel. Sie bestellte eine X, was von der Beklagten mit Schreiben vom 18. Juli 1967 bestätigt wurde. "In diesem als Auftragsbestätigung bezeichneten Schreiben heißt es unter anderem: ,Den uns erteilten Auftrag haben wir wie nachstehend angegeben und zu den umstehenden Verkaufsbedingungen angenommen. Modell :X . . . Software: Über die Erstellung der Software ist ein gesondertes Schreiben beigefügt.' In den in bezug genommenen ,Verkaufsbedingungen' heißt es unter anderem: ,Mängelhaftung: Unsere Haftung für Mängel der Maschine erfolgt ausschließlich nach dem Gewährschein.... Sonstige Ersatzansprüche: Über die genannten Gewährleistungsansprüche hinaus kann der Käufer keinerlei Ersatzansprüche oder sonstige Rechte wegen etwaiger Nachteile geltend machen, die mit dem Liefervertrag oder der Maschine zusammenhängen, gleichgültig, auf welchen Rechtsgrund sie gestützt werden.' Der erwähnte und beigefügte Gewährschein enthielt unter anderem folgende Bestimmungen: ,Für die unten genannte . . .-Buchungsmaschine übernehmen wir für die Dauer eines Jahres ab Lieferung Gewähr in der Weise, daß wir nach unserer Wahl für alle defekten Teile kostenlos Ersatzleisten oder sie wieder instand setzen. Andere Ansprüche als das Recht, in der angegebenen Weise Nachbesserungen zu verlangen, sind ausgeschlossen. '

Das in der Auftragsbestätigung vom 18. Juli 1967 erwähnte Schreiben betreffend die Software enthält unter Bezugnahme auf ,Ihren Besuch in unserem Verkaufsbüro vom 18. 7. 1967 und die geführten Besprechungen über die für Ihren Betrieb zu erstellenden Programme' die Mitteilung: ,Folgende Arbeitsgebiete sollen mit der Computer-Anlage in Ihrem Betrieb erfaßt werden:

1. Finanzbuchhaltung

2. Fakturierung...

Aufgrund der geführten Besprechungen haben wir unterstellt, daß das Fakturierprogramm und das Programm Finanzbuchhaltung mit geringen Abänderungen aus Bibliotheksprogrammen übernommen werden kann. Nach überschlägiger Berechnung werden für die Erstellung von neu zu erstellenden Programmen beziehungsweise Änderungen an den bestehenden Bibliotheks-Programmen ca. 1500 Befehle erforderlich werden, die wir mit DM 11,- je Befehl berechnen.'

Nach weiteren Erhebungen der Beklagten im Betrieb der Klägerin . . . erstellte die Beklagte einen ,Organisationsvorschlag' und eine ,Ist-Aufnahme'. So heißt es unter anderem unter Ziffer II der Ist-Aufnahme ,Fakturierung': Es müssen täglich zirka 250 bis 300 Rechnungen geschrieben werden, die je 4 bis 5 Positionen im Durchschnitt umfassen.'

Im Dezember 1967 wurde die EDV-Anlage an die Klägerin ausgeliefert und bei ihr aufgestellt, ohne daß zu diesem Zeitpunkt die Programmierung fertiggestellt gewesen wäre. Es kam zunächst zu einer probeweisen Inbetriebnahme der Anlage und schließlich zu dem in Aussicht genommenen Einsatz der Anlage für die verschiedenen in der Buchhaltung der Klägerin zu leistenden Arbeiten. Dabei zeigte es sich, daß die Anlage nicht fehlerlos arbeitete." Die Beklagte bemühte sich um Fehlerbeseitigung.

Nachdem die Anlage im Juni 1968 immer noch nicht zur Zufriedenheit der Klägerin arbeitete," drohte die Klägerin, die Anlage zur Verfügung zu stellen.

"Daraufhin vereinbarten die Klägerin und die Beklagte, daß die Beklagte ein neues Finanzbuchhaltungs- und Fakturierungsprogramm erstellen und das Personal der Klägerin an diesen neuen Programmen einarbeiten sowie zur Aufarbeitung der angefallenen Rückstände eigene Mitarbeiter und eine zweite EDV-Anlage des gleichen Typs zeitweilig im Betrieb der Klägerin einsetzen solle.

In der Folgezeit kam es zwischen der Klägerin und der Beklagten zu Differenzen darüber, ob die Anlage die an einem Tage anfallenden Arbeiten erledigen könne.... Die Beklagte antwortet darauf mit Schreiben vom 22. November 1968, indem sie zur Bewältigung des täglichen Arbeitsanfalls innerhalb der normalen Dienstzeit vorschlug, ,mit Schichteinsatz (zu) arbeiten, wobei zu beachten sein würde, daß die Buchungskraft möglichst nach 2 Stunden gewechselt wird. Sollte sich der Buchungsstoff noch ausweiten, so wäre zu überlegen, ob eine zweite Anlage eingesetzt wird.' Weiter heißt es in dem Antwortschreiben der Beklagten: ,Wie Sie sehr richtig bemerken, wäre es wohl erforderlich, daß Sie sich nach einer entsprechenden weiteren Bedienungskraft für die Spätschicht umsehen müßten.'

Nach weiteren Verhandlungen kamen die Klägerin und die Beklagte Anfang Januar 1969 überein, einen Zeittest über die Leistungsfähigkeit der Anlage durchzuführen, dessen Ergebnis für beide Teile verbindlich sein sollte." Der Test wurde für einige Arbeitsabläufe durchgeführt.

Auf Grund der Ergebnisse des Tests verlangt die Klägerin "die Rücknahme der Anlage und Rückzahlung des 'Kaufpreises "sowie weiteren Schadensersatz. Die Klägerin behauptet: Von Vertretern der Beklagten sei ihr gesagt worden, die Anlage könne die täglich anfallenden Arbeiten an einem Tag erledigen und zwar bis 15.00 Uhr nachmittags bei einem Arbeitsbeginn um 7.30 Uhr, so daß nach 15.00 Uhr noch Gelegenheit zur Vornähme von Kontrollarbeiten gegeben sei. Von der Möglichkeit eines Schichteinsatzes, wie von der Beklagten im Schreiben vom 22. November 1968 vorgeschlagen, sei zuvor nie die Rede gewesen.

Zur Begründung ihres Schadensersatzanspruchs in Höhe von DM 25 000,- trägt die Klägerin weiter vor: Infolge der ungenügenden Arbeitsleistung des Computers habe sie Rechnungen nur mit erheblicher Verspätung hinausschicken können und dadurch Zinsverluste hinnehmen müssen, die mindestens 14 000,- DM ausmachten. Außerdem habe sie aus dem gleichen Grunde zur Durchführung einer ordentlichen Buchhaltung Aushilfskräfte beschäftigen und Überstundenvergütungen zahlen müssen, wofür sie insgesamt mindestens 11.000,- DM aufgewandt habe.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet: Die von ihr gelieferte Anlage sei in der Lage den täglichen Arbeitsanfall innerhalb der normalen Arbeitszeit zu bewältigen. Wenn das zu Beweiszwecken eingeholte Sachverständigengutachten zu anderen Ergebnissen komme, dann liege das daran, daß das Gutachten von einer unzutreffenden Zahl bezüglich der täglich anfallenden Rechnungen ausgehe. Entgegen der Angabe in der Ist-Aufnahme würden nämlich täglich weit weniger Rechnungen mit weniger Einzelpositionen anfallen.

Im übrigen ist die Beklagte der Auffassung, sowohl ein Rücktritts- oder Wandlungsrecht der Klägerin als auch die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches sei durch ihre Geschäftsbedingungen ausgeschlossen. Ihrem Rückzahlungsverlangen auf Grund erklärten Rücktritts oder erklärter Wandlung stehe die Einrede der Verjährung entgegen, weil sich die Klägerin trotz des von ihr mit Schreiben vom 13. Juni 1968 erklärten Rücktritts erneut auf die von der Beklagten angestellten Nachbesserungsarbeiten eingelassen und erst nach dem angeblichen Fehlschlagen der Nachbesserung erneut den Rücktritt oder die Wandlung erklärt habe.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist begründet, soweit mit ihr Rückzahlung des "Kaufpreises verlangt" wird.

Das Rückzahlungsverlangen der Klägerin rechtfertigt sich aus ° 634 BGB, wonach im Rahmen eines Werk- oder Werklieferungsvertrages dem Besteller das Recht auf Wandlung, das heißt Rückzahlung des Werklohns gegen Rückgabe des Werkes, zusteht wenn das von dem Unternehmer hergestellte Werk mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.

Die Anwendbarkeit des ° 634 BGB, einer Bestimmung aus dem Werkvertragsrecht, folgt daraus, daß die einheitlich zu beurteilenden vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien, auch wenn sie die besonders für den Kaufvertrag typische Pflicht zur Verschaffung des Eigentums an der Hardware, den körperlich erfaßbaren Teilen der Anlage, umfassen, in erheblicher, wenn nicht überwiegendem Maße eine Pflicht zu Dienst- oder Arbeitsleistungen begründen, die auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs - die Erstellung einer auf den Betrieb der Klägerin abgestellten Software - abzielen. Daß die durch die Vereinbarungen begründete Pflicht zur Übereignung der Hardware kein zwingendes Indiz für die Unterstellung der Rechtsbeziehungen unter Kaufrecht ist, ergibt sich bereits aus der Tatsache, daß der Werklieferungsvertrag nach ° 651 BGB, bei dem die Herstellung einer nicht vertretbaren Sache geschuldet wird, die Pflicht zur Übereignung beinhaltet, gleichwohl aber in wesentlichen - besonders hinsichtlich der Mängelhaftung - dem Werkvertragsrecht unterstellt ist. Entscheidend ist allein, ob die neben der Übereignungspflicht vertraglich begründeten Pflichten hinsichtlich der Erstellung der Software einen solchen Umfang und eine solche Bedeutung haben, daß sie im Verhältnis zur schlichten Übereignung der Hardware als gleichrangige und gleichwertige Pflichten erscheinen. Für das letztere spricht nicht nur die von beiden Parteien als selbstverständlich angesehene Erwägung, daß ,niemand ohne die Programme etwas mit dem Computer anfangen kann', sondern auch die Tatsache, daß die Beklagte in ganz erheblichem Maße über viele Monate hinweg und unter Einsatz zahlreicher Mitarbeiter im Rahmen der Software-Erstellung oder -verbesserung tätig wurde. Die Bedeutung der Software ergibt sich unter anderem daraus, daß die Beklagte nach Aufstellung der Hardware wesentliche Überarbeitungen der Programme vornahm und im Juli 1968 einen großen Teil der Programme aus dem Gebiet der Fakturierung und der Finanzbuchhaltung auswechselte. Die Bedeutung der Software als Teil der von der Beklagten zu erbringenden Gesamtleistung wird darüber hinaus aus den vor Aufstellung der Anlage im Dezember 1967 von der Beklagten getroffenen Maßnahmen deutlich. Durch die Erstellung des Organisationsvorschlages und der Ist-Aufnahme hat sich die Beklagte bemüht, die Grundlagen für die auf die Bedürfnisse des Betriebs der Klägerin abgestellte Programmierung zu gewinnen. Die von der Beklagten insoweit entfaltete Tätigkeit findet ihren Grund in der Schwierigkeit der Erstellung der Software, die auch der Sachverständige in seinem Gutachten hervorhebt, wenn er davon spricht, daß nicht nur die interne Rechengeschwindigkeit einer EDV-Anlage als Maßstab für ihre Leistungsfähigkeit angesehen werden dürfe, sondern daß sorgfältig zu prüfen sei, unter welchen Bedingungen die Maschine eingesetzt werden solle. Die Schwierigkeit der Software-Erstellung, der von der Beklagten insoweit eingesetzte personelle und zeitliche Aufwand und die Wertlosigkeit der Hardware ohne Programmierung lassen es von den faktischen Verhältnissen her als angebracht erscheinen, daß der Vertrag über die Lieferung und Erstellung einer EDV-Anlage, das heißt der Hardware und der Software, als Werkvertrag geschlossen wird bei dem die Pflicht zur Übereignung der Hardware nicht als die vertragliche Hauptpflicht, sondern nur als eine Pflicht neben der gleichrangigen Pflicht zur Erstellung der Software erscheint.

Für die Annahme der Beklagten, die Rechtsbeziehungen zwischen ihr und der Klägerin beurteilen sich nach Kaufrecht, wäre deshalb nur dann Raum, wenn sich aus den Erklärungen beider Parteien in Zusammenhang mit der Bestellung der EDV-Anlage klar ergäbe, daß sie ausschließlich einen Kaufvertrag schließen wollten. Das ist aber nicht der Fall. Von entscheidender Bedeutung ist insoweit die von der Beklagten der Klägerin übersandten Auftragsbestätigung vom 18. Juli 1967, in der zwar auf ,Verkaufsbedingungen' Bezug genommen ist, andererseits aber bezüglich der Software auf ein gesondertes Schreiben verwiesen wird, in dem die Klägerin zu den Programmierungskosten Stellung nimmt und bezüglich der zu erstellenden Programme um die Erteilung eines Auftrags bittet. Aus diesem getrennten, die Software betreffenden Schreiben wird deutlich, daß sich die Auftragsbestätigung vom 18. Juli 1967 als Annahme eines früheren Angebots der Klägerin nur auf die Hardware bezog und folglich durch sie allein der Vertrag über Hardware und Software noch nicht zustande gekommen war. Dafür, daß insoweit - hinsichtlich der Software ein Vertrag, der die Leistungspflichten beider Partner festgelegt hätte, noch nicht zustande gekommen war, spricht weiter der Umstand, daß es hinsichtlich der Frage, welche Programme die Beklagte liefern solle, verschiedener Erhebungen im Betrieb der Klägerin bedurfte, die ihren Niederschlag dann in der Ist-Aufnahme und dem Organisationsvorschlag fanden. Wenn es auch für die Software in der Folgezeit an ausdrücklichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen über Umfang und Art der insoweit von der Beklagten erbringenden Leistungen fehlte, so zeigt doch das Ausklammern der Software aus der Auftragsbestätigung vom 18. Juli 1967, daß die Festlegung des Leistungsgegenstandes Software einer von der Auftragsbestätigung gesonderten Regelung bedurfte, die dann später auch in der Weise erfolgte, daß durch die Erstellung eines Organisationsvorschlags und der Ist-Aufnahme versucht wurde, den Aufgabenbereich der Anlage im Betrieb der Klägerin zu erfassen und dementsprechend präzise Programme zu entwickeln, die von der Beklagten zu erstellen waren und insoweit als Teil der gesamten von der Beklagten zu erbringenden Leistung anzusehen sind.

Die Rechtfertigung der von der Klägerin mit Schreiben vom 13. Juni 1968 erklärten Wandlung ergibt sich daraus, daß die von der Beklagten zu erstellende EDV-Anlage mangelhaft im Sinne des ° 633 BGB ist. Für die Frage, ob die EDV-Anlage als auf Grund eines Werkvertrages geschuldeten und durch sinnvolle Verbindung von Soft- und Hardware zu erzielender Erfolg im Sinne von ° 633 BGB mangelhaft ist und deshalb zur Wandlung nach ° 634 BGB berechtigt, kommt es nicht darauf an, ob sie bei abstrakter Betrachtungsweise technisch einwandfrei ist oder nicht. Entscheidend ist allein, ob sie die Eignung zu dem dem Vertrage nach vorausgesetzten Gebrauch hat, so daß eine zur Wandlung berechtigende Mangelhaftigkeit der Anlage auch dann vorliegen kann, wenn die Anlage technisch einwandfrei arbeitet. Auf die objektiven technischen Qualitäten der Anlage wäre nur dann abzustellen, wenn es die Parteien unterlassen hätten, irgendwelche Bestimmungen darüber zu treffen, welche Funktionen die Anlage übernehmen und unter welchen Voraussetzungen sie diese erfüllen sollte. Wenn eine ausdrückliche rechtsgeschäftliche Erklärung auch nur in der sich auf die Hardware beziehende Auftragsbestätigung vom 18. Juli 1967 enthalten ist, so ergibt sich doch aus den weiteren, nicht unmittelbar auf den Abschluß eines Rechtsgeschäftes abzielenden Äußerungen der Parteien ein hinreichend deutlicher Schluß darauf, welche Eigenschaften die Anlage nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien und damit nach dem Vertrage haben sollte. Der Umstand, daß diese Äußerungen nicht unmittelbar auf einen Vertragsschluß abzielen, rechtfertigt nicht die Auffassung der Beklagten, daß beispielsweise die in der Ist-Aufnahme enthaltene Angabe über die Zahl und den Umfang der täglich anfallenden Rechnungen nicht verbindlich sei. Zweifellos haben die Parteien ihrem Willen und ihren Vorstellungen über die Eigenschaften der Anlage nur in sehr unvollkommener Weise Ausdruck gegeben, was aber seine Erklärung darin findet, daß ein derart kompliziertes Gerät wie ein Computer einschließlich der Programme nur in sehr weitläufigen Darlegungen seiner Beschaffenheit nach beschrieben werden kann, ohne daß mit einer solchen Beschreibung für den Laien etwas gewonnen wäre. Gerade das nötigt aber dazu, für die Frage nach der Beschaffenheit der Anlage und ihre Eignung zum vertragsgemäß vorausgesetzten Gebrauch und nach den diesbezüglichen Vorstellungen der Vertragsparteien sämtliche Einzelumstände, soweit sie vermöge ihres Sachzusammenhangs als Bestandteile der Vertragsverhandlungen zu erscheinen, in Betracht zu ziehen.

Als erster wesentlicher Umstand kommt dabei die von der Beklagten bestrittene Aussage in Betracht, die Anlage könne alle täglich anfallenden Arbeiten am selben Tag beziehungsweise bis 15.00 Uhr erledigen. Aus ihr ergibt sich ein Festpunkt, an den für die Beurteilung der Eignung der Maschine zum vertragsgemäßen Gebrauch angeknüpft werden kann. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, daß die Beklagte durch ihren Angestellten B 1 eine Zusage jedenfalls in dem Sinne gegeben hat, die täglich anfallenden Buchungen an einem Arbeitstag könnten innerhalb der normalen Arbeitszeit erledigt werden.

Für die Richtigkeit der klägerischen Behauptung zu diesem Punkt spricht schließlich die Erwägung, daß die gesamte Einfassung der Beklagten keine Erklärung dafür bietet, wie bei nicht täglicher Erledigung der anfallenden Arbeiten die dann notwendigerweise entstehenden und sich von Tag zu Tag vergrößernden Rückstände aufgearbeitet werden sollen. Der im Schreiben vom 22. September 1968 gegebene Hinweis auf die Anschaffung einer zweiten Anlage oder die Einführung einer Spätschicht stellt sich zwar möglicherweise als eine Lösung dieses Problems dar. Sie kann aber nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden, weil es der Klägerin wie auch der Beklagten unstreitig um die Anschaffung nur einer Anlage nebst den dazugehörigen Programmen zu tun war und weil auch nach Aussage des Zeugen die Möglichkeit eines Schichteinsatzes zuvor überhaupt nicht erörtert worden war.

Zu Unrecht greift die Beklagte einen wesentlichen Ausgangspunkt des Gutachtens nämlich die mit 250 bis 300 angegebene Zahl der Rechnungen und die Zahl von 4 bis 5 Rechnungspositionen im Durchschnitt an. Der Beklagten ist zwar zuzugeben, daß im Verlauf des Rechtsstreits bezüglich der in der Ist-Aufnahme angegebenen Zahl von 250 bis 300 Rechnungen mit 4 bis 5 Positionen im Durchselmitt Zweifel daran aufkommen können, ob diese Zahlen den tatsächlichen Verhältnissen im Betrieb der Klägerin tatsächlich exakt entsprechen oder 1967 entsprochen haben.

Die in der Ist-Aufnahme insoweit enthaltene Zahl muß wegen des besonderen Charakters der Ist-Aufnahme als Bestandteil der vertraglichen Vereinbarungen über die Beschaffenheit der Anlage und besonders der Software ebenso wie die Zusage über die Erledigung der anfallenden Arbeiten an einem Tag für die Beurteilung der Frage nach dem vertragsmäßig vorausgesetzten Gebrauch zugrunde gelegt werden. Wie bereits oben angedeutet, haben die Parteien auf eine nähere Bestimmung der Programme durch fachtechnische Beschreibung verzichtet, und die Entscheidung darüber, welche Programme erstellt werden sollten, der Sachkunde der Beklagten überlassen, die ihrerseits die Programme erst nach Untersuchung der betrieblichen Verhältnisse bei der Klägerin festlegen konnte. Folglich mußten die Programme, die von der Beklagten zu erstellen waren, den Verhältnissen entsprechen, für die die Klägerin den Computer anschaffen wollte. Mangels einer anderen eindeutig rechtsgeschäftlichen Willenserklärung zur Individualisierung der durch Erstellung der Software zu erbringenden Teilleistung, müssen die Angaben der Klägerin über die bei ihr herrschenden Verhältnisse in dem Maße zugrunde gelegt werden, in dem sich die Beklagte bereit fand, den Angaben der Klägerin über ihre betrieblichen Verhältnisse Rechnung zu tragen, Wenn die Ist-Aufnahme von 250 bis 300 Rechnungen mit 4 bis 5 Positionen ausging und auf Grund der diese Angaben enthaltenden Ist-Aufnahme die Beklagte sich bereit fand, Programme zu entwickeln, mit Hilfe derer die anfallenden Arbeiten an einem Tag bewältigt werden sollten, dann bedeutet dies, daß neben den übrigen Arbeiten auch die Fakturierungsarbeiten für 250 bis 300 Rechnungen nur 4 bis 5 Positionen durchschnittlich bewältigt werden sollten. Bei einer derartig bedeutsamen Anschaffung wie der eines Computers liegt es nahe, daß der Besteller, auf eine Expansion seines Unternehmens hoffend, den Computer sozusagen auf Zuwachs kauft, und dementsprechend die zu bewältigende Arbeit größer als tatsächlich, aber so groß angibt, wie sie einmal nach seinen Erwartungen sein wird. Für die Einbeziehung der Ist-Aufnahme in die vertraglichen Vereinbarungen spricht namentlich auch die Erwägung, daß die Ist-Aufnahme sich nicht nur als die interne Arbeitsgrundlage der Beklagten für die Erstellung der Programme darstellt, auf Grund derer sie der Klägerin einen Vorschlag über die Lieferung bestimmter Programme machen konnte, sondern daß die Ist-Aufnahme der Klägerin mit dem augenscheinlichen Zweck zugeleitet wurde, ihr mitzuteilen, welchen betrieblichen Gegebenheiten und welchen Erfordernissen im Betrieb der Klägerin Rechnung zu tragen die Beklagte bereit war. Mithin geht das Gutachten von den richtigen, das heißt in diesem Fall rechtlich erheblichen, Tatsachen aus. Dem Wandlungsbegehren der Klägerin stehen weder die in den Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltene Beschränkung der Gewährleistungsrechte auf das Recht Nachbesserung zu verlangen, noch die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen.

Trotz vertraglicher Beschränkung der Gewährleistung auf die Pflicht zur Nachbesserung ist der Übergang auf das Recht zur Wandlung da gegeben, wo eine Nachbesserung nicht zur Erfüllung der vertraglichen Pflicht zur Lieferung einer mängelfreien Sache führt (BGHZ 22, 90 ff.). Dieser Fall ist hier gegeben. Nachdem die Beklagte sich über das Jahr 1968 hin in der Abstellung der von der Klägerin gerügten Mängel versucht und dabei eine völlige Überarbeitung der zunächst gelieferten Programme vorgenommen hat und nachdem sich auf Grund der bei dem Test Ende Januar 1969 Zeiten ergeben haben, auf Grund derer der Sachverständige zu dem Ergebnis kommt, daß die Anlage nicht in der Lage ist, die anfallenden Arbeiten innerhalb der normalen Dienstzeit zu erledigen, und infolgedessen nicht die Eignung zu vertragsmäßig vorausgesetzten Gebrauch hat, muß der Versuch der Nachbesserung als gescheitert und zwecklos angesehen werden, so daß der Wandlungsanspruch wieder auflebt.

Dieser ist entgegen der Annahme der Beklagten auch nicht verjährt, weil eine die Verjährungsfrist eventuell in Lauf setzende Abnahme des Werks nicht erfolgt ist. Die Abnahme im Sinne des Werkvertragsrechts erfordert die Annahme der Leistung als ordnungsgemäße Erfüllung. Daß eine derartige Abnahme erfolgt sei, kann angesichts der zahlreichen ständigen Beanstandungen durch die Klägerin ab März 1967 und angesichts des Umstandes, daß im Dezember 1967 bei Aufstellung der Anlage die dazugehörigen Programme noch nicht komplett geliefert waren, sondern erst im Lauf des Jahres 1968 nach und nach geliefert und wieder umgetauscht wurden, nicht bejaht werden. Im übrigen muß angesichts der zeitweiligen Beschränkung der Rechte der Klägerin auf das Recht zu Nachbesserung der Beginn der Verjährungsfrist aber auch bis zu dem Zeitpunkt als aufgeschoben betrachtet werden, an dem die Klägerin erstmalig die Wandlung verlangen konnte, also bis zu dem Zeitpunkt, zu dem sich die Zwecklosigkeit weiterer Nachbesserungsversuche erwies. Das war aber erst Ende Januar 1969 der Fall, nachdem die Klägerin schon einmal - mit Schreiben vom 13. Juni 1967 - ihre Wandlungserklärung unmißverständlich zum Ausdruck gebracht hatte. Anmerkung: Wäre Kaufrecht anzuwenden gewesen, hätte die Verjährungsfrist bereits mit der Ablieferung begonnen. Der mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachte Zinsanspruch ist nur zum Teil begründet. Die Klägerin stützt ihren Anspruch insoweit auf die Vorschrift des ° 347 BGB, die nach herrschender Meinung im Falle der Wandlung nur eingeschränkt in der Weise anzuwenden ist, daß die gesetzlichen Zinsen - hier wegen der Kaufmannseigenschaft der Parteien in Höhe von 5 Prozent - erst von dem Zeitpunkt an verlangt werden können, in dem der Besteller von seinem Wandlungsrecht Kenntnis erlangt (Palandt-Danckelmann, BGB, ° 347 Anm. 1). Angesichts der Tatsache daß die Klägerin zunächst auf die Durchführung der am 13. Juni 1967 erklärten Wandlung verzichtete um der Beklagten noch Gelegenheit zu einer erfolgreichen Nachbesserung zu geben, und angesichts der Tatsache daß sich die zur Wandlung berechtigende Mangelhaftigkeit des Werks erst bei dem Zeittest Ende Januar 1968 endgültig herausstellte, ist der 1. Februar 1968 als Beginn der Verzinsung anzunehmen. Über den Zinssatz von 5 Prozent hinausgehende Zinsen kann die Klägerin erst ab Verzug der Beklagten verlangen (°° 286, 288 BGB). Von einem Verzug der Beklagten kann erst ab Klageerhebung ausgegangen werden, nachdem die Klägerin noch unmittelbar vor dem Prozeß mit Schreiben ihres Anwalts vom 4. März 1969 statt Zahlung des Klagebetrags zu verlangen, eine gemeinsame Bemühung um einen anderweitigen Verkauf der Anlage und daran anschließend eine weitere Erörterung über die näheren Modalitäten der Rückzahlung des Kaufpreises vorgeschlagen hat.

Unbegründet ist die Klage wegen des Verlangens auf Ersatz des Schädens, der durch Zinsverluste und zusätzliche Aufwendungen für Hilfskräfte entstanden sein soll. Die Geltendmachung eines derartigen Schadensersatzanspruches ist durch die zum Vertragsinhalt gewordenen Geschäftsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen. Zu Unrecht meint die Klägerin, der partielle Haftungsausschluß in den Geschäftsbedingungen und in dem beigefügten Gewährschein gelte nur für Schäden, die sich aus einem Mangel an der Hardware ergeben könnten. Zwar bezieht sich der Haftungsausschluß seinem Wortlaut nach nur auf ,die untengenannte Buchungsmaschine', also nur auf die Hardware. Wegen der oben dargestellten Notwendigkeit einer einheitlichen Betrachtung der vertraglichen Beziehungen, muß der Haftungsausschluß sinngemäß auch für solche Ansprüche gelten, die sich als Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung der Verpflichtung zur Erstellung eines mangelfreien Werks oder als Ansprüche auf Folgeschäden infolge positiver Vertragsverletzung darstellen. Der Grundsatz, daß Unklarheiten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Lasten dessen gehen, der sie aufgestellt hat, greift hier nicht ein, weil trotz des zu engen Wortlauts der Wille der Beklagten, sich von weiteren Ansprüchen als dem auf Nachbesserung schlechthin freizustellen, hinreichend deutlich war. Eine Unklarheit liegt insoweit nicht vor. Daß trotz der Beschränkung der Gewährleistung auf die Pflicht zur Nachbesserung der Klägerin das Recht auf Wandlung zusteht, besagt nichts gegen die Aufrechterhaltung des Haftungsausschlusses wegen eventueller Schadensersatzansprüche. Auch wenn dem Besteller ein Recht zur Wandlung zustehen muß, weil die Nachbesserung scheitert, bleibt ein legitimes Recht des Unternehmers, sich auf Schadensersatz zu schützen bestehen.