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14.10.1988 - 

Differenzierte Rechtslage zwingt zur:

Vorsicht bei Programmierarbeiten beim Kunden

In Teufels Küche können Berater und Hersteller kommen, die ohne das notwendige Problembewußtsein ihre Mitarbeiter für längere Zeit "zum Kunden" schicken. Wird der Kundenbetreuer, wie es vielleicht sogar im Sinne des beratenden oder herstellenden Unternehmens ist, vielleicht sogar völlig in die Arbeitsabläufe des Kundenbetriebs integriert und unterliegt dabei dann de facto auch der Weisungsbefugnis des Kundenunternehmens, dann greift das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Die Konsequenzen können sehr weitreichend sein. Zum Beispiel können Arbeits- aber auch andere Verträge ungültig werden.

Die strengen Bestimmungen des Arbeeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) gelten auch für die Überlassung von EDV-Fachkräften. Die Vorschriften des AÜG sind zwingend, das heißt sie können auch vertraglich nicht abgedungen werden. EDV-Unternehmen und ihre Kunden sollten daher vor und bei jedem Einsatz von Arbeitnehmern außerhalb des Betriebes ihres Arbeitgebers darauf achten, ob Arbeitnehmerüberlassung vorliegt.

Immer wieder geraten nicht nur Großbetriebe, sondern auch Familienunternehmen, Handwerksbetriebe und selbst öffentliche Verwaltungen in die Schlagzeilen, weil sie Arbeitnehmer fremder Arbeitgeber entleihen und gegen das AÜG verstoßen. Dabei ist es durchaus vermeidbar, daß der soziale Schutz der Leiharbeitnehmer derart gefährdet wird, wie es Wallraff in seinem Buch "Ganz unten" so eindringlich geschildert hat. Auch wenn ordnungsgemäß Löhne gezahlt, Sozialversicherung und Lohnsteuer abgeführt werden, greifen die Vorschriften des AÜG ein. Dieses Gesetz will nämlich nicht nur den sozialen Schutz der Leiharbeitnehmer sichern, es verfolgt vielmehr auch gewerberechtliche, arbeitsmarkt- und ordnungspolitische Zwecke. Für den EDV-Bereich enthält es keine Ausnahme.

Werkverträge - aber nicht zum Schein

Nicht jedes Entsenden eines Arbeitnehmers durch ein EDV-Unternehmen in einen Kundenbetrieb muß Arbeitnehmerüberlassung sein. Es kann sich auch um die Ausführung eines Werkvertrages durch einen Erfüllungsgehilfen handeln und Werkverträge mit Erfüllungsgehilfen unterliegen nicht den Bestimmungen des AÜG. Die Abgrenzung zwischen Werkvertrag mit der Entstehung von Erfüllungsgehilfen in den Bestellerbetrieben einerseits und der Überlassung von Arbeitskräften durch einen Verleiher an einen Entleiher zur Arbeitsleistung im Entleiherbetrieb andererseits ist rechtlich eindeutig, allerdings nur theoretisch. In der Praxis ist sie äußerst schwierig, wie die mehrere Druckseiten umfassenden Weisungen des Präsidenten der Bundesanstalt für Arbeit über die Abgrenzungsmerkmale zwischen Arbeitnehmerüberlassung und anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes zeigen (Runderlaß 72/86 vom 5. Mai 1986).

Alle fünf obersten Bundesgerichte haben sich bereits mit der Abgrenzung systematisch befaßt: Der Bundesfinanzhof wegen Lohn- und Umsatzsteuerfragen; das Bundesverwaltungsgericht wegen der Abschiebungskosten eines verliehenen Ausländers ohne Aufenthaltserlaubnis, der Bundesgerichtshof bei Klagen auf angeblichen Werklohn und das Bundesarbeitsgericht sowie das Bundessozialgericht wegen der Lohn- und Sozialversicherungsansprüche von Leiharbeitnehmern.

Immer wieder wird betont, wie wichtig es ist, zwischen echten Werkverträgen und Schein-Werkverträgen zu unterscheiden. Schon 1972 hatte der Bundestag auf die Gefahr der Umgehung des AÜG durch Schein-Werkverträge hingewiesen und die Bundesanstalt für Arbeit, die mit ihren Dienststellen, den Arbeitsämtern und Landesarbeitsämtern, das AÜG durchführt, um besondere Wachsamkeit ersucht (schriftlicher Bericht zu BT-Drucks. 6/3505, S. 2).

Auf das Papier kommt es nicht an

Für die Beurteilung, ob Arbeitnehmerüberlassung oder ein Werkvertrag vorliegt, ist der Inhalt der zwischen den Beteiligten vereinbarten Verträge entscheidend. Dabei kommt es nicht auf die schriftlichen Vereinbarungen der beteiligten Firmen an, sondern auf die praktische Durchführung der Verträge (Bundesarbeitsgericht - BAG - in Neue Juristische Wochenschrift 1984 S. 2912; Bundessozialgericht in Breithaupt 1983, S. 384). Daher prüfen die Dienststellen der Bundesanstalt, und im Streitfall die Gerichte, nicht nur die schriftlichen Vertragsabreden, sondern auch die reale Abwicklung der Verträge zwischen EDV-Unternehmen und Kundenbetrieb.

Seit Inkrafttreten des AÜG im Jahre 1972 hat die Rechtsprechung eine Reihe wichtiger Abgrenzungsmerkmale herausgearbeitet. Diese Merkmale sollten EDV-Unternehmen und ihre Kunden beachten, wenn sie Arbeitnehmerüberlassung vermeiden wollen.

Der Werkunternehmer organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen selbst. Der Werkunternehmer ist unternehmerisch eigenverantwortlich, er bestimmt Art und Einteilung der Arbeiten selbst (Bundesarbeitsgericht in Der Betrieb 1977, S. 1273). Daher wurde zum Beispiel Arbeitnehmerüberlassung angenommen, wenn die Arbeitnehmer des angeblichen Werkunternehmers im Rahmen der Betriebsorganisation des Auftraggebers organisatorisch vermischt mit Stammarbeitskräften des Auftraggebers in von diesem vorgegebenen Arbeitsabläufen eingesetzt wurden (Landesarbeitsgericht Köln im Betriebs-Berater 1987 S. 336). Gerade eine derartige Ausgestaltung der Tätigkeit von EDV-Fachkräften bei Kundenunternehmen wird oft festzustellen sein und zur Arbeitnehmerüberlassung führen, obwohl sie nicht zwingend ist und verhältnismäßig leicht vermieden werden kann.

Weisungsbefugnis darf nicht entstehen

Wer Arbeitskräfte entleiht, um ihre Arbeitsleistung zu nutzen, läßt sich vom Verleiher das Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern übertragen. Der Erfüllungsgehilfe eines Werkvertrages untersteht dagegen weiterhin den Weisungen des Werkunternehmers. Gerade bei diesem Abgrenzungsmerkmal besteht die Gefahr, daß vertragliche Vereinbarungen und tatsächliche Abwicklung voneinander abweichen. Bei längerer Tätigkeit einer EDV-Fachkraft im Kundenbetrieb kann es leicht dazu kommen, daß nach und nach Weisungen von Arbeitnehmern des Kundenbetriebes gegenüber der EDV-Fachkraft gegeben werden. Daher ist bei der Abwicklung eines Vertrages besonders darauf zu achten, daß keine Weisungsbefugnisse gegenüber der entsandten EDV-Fachkraft entstehen.

Die Übernahme der Gewährleistung durch den Werkunternehmer ist ein starkes Anzeichen für das Vorliegen eines Werkvertrages (Bundessozialgericht in Betriebs-Berater 1988, S. 1184, hier 1186). Auch die sogenannte Vergütungsgefahr ist kennzeichnend für den Werkvertrag. Der Werkunternehmer trägt bis zur Abnahme des Werkes durch den Besteller die Vergütungsgefahr bei zufälligem Untergang des Werkes; der Verleiher hat dagegen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, auch wenn das Werk, an dem die Leiharbeitnehmer tätig sind, vor Fertigstellung zufällig untergeht. Klare Regelungen der Vergütungsgefahr und der Gewährleistungsansprüche können also das Eingreifen des AÜG verhindern.

Da es beim Werkvertrag den Vertragsparteien auf das Ergebnis, bei der Arbeitnehmerüberlassung dagegen auf die zeitliche Überlassung von Arbeitskräften ankommt, hat die Rechtsprechung als Anzeichen für das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung stets die Bemessung der Vergütung für die Arbeiten nach der Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden der eingesetzten Arbeitnehmer angenommen (Bundesarbeitsgericht im Betriebs-Berater 1977, S. 845, hier 946/947). Allerdings ist es nicht untypisch für einen Werkvertrag, wenn die Vergütung eines Werkunternehmers an die Tarifentwicklung der Löhne gekoppelt wird. Die Koppelung an die Tarifentwicklung allein ist kein zwingender Hinweis für das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung (Bundessozialgericht in Betriebs-Berater 1988, S. 1184, hier 1186). Ein EDV-Unternehmen sollte daher auf jeden Fall eine Abrechnung auf der Basis des Stundenlohns der von ihm im Kundenbetrieb eingesetzten Arbeitnehmer vermeiden. Allerdings liegt auch bei einer Abrechnung nach Zeiteinheiten dann keine Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn die übrigen Umstände des Vertrages für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechen, die eingesetzten Arbeitnehmer also nicht den Weisungen des Auftraggebers unterliegen und bei der Ausgestaltung ihrer Arbeit nicht in die Organisation des Betriebes eingegliedert sind, in dem sie tätig werden.

Für eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung bedarf der Verleiher einer Verleiherlaubnis. Bei der Arbeitnehmerüberlassung sind eine Menge Sondervorschriften zu beachten, für EDV-Unternehmen am einschneidensten ist das Verbot, einen Leiharbeitnehmer demselben Entleiher länger als sechs Monate zu überlassen.

Der Verleih kann äußerst böse Folgen haben

Ein Vertrag zwischen einem EDV-Unternehmen, das ohne Verleiherlaubnis EDV-Fachkräfte verliehen hat, und dem Kundenunternehmen ist unwirksam (° 9 AÜG). Auch der Arbeitsvertrag zwischen EDV-Unternehmen und der verliehenen EDV-Fachkraft ist unwirksam. An die Stelle dieses Arbeitsverhältnisses tritt Kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zu dem Kundenbetrieb (° ° 9, 10 AÜG).

Der nichtige Vertrag zwischen verleihendem EDV-Unternehmen und dem Kundenbetrieb wird nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung abgewickelt. Der EDV-Betrieb kann also von dem Kunden nicht die vertragliche Vergütung verlangen, sondern nur das, was der entleihende Kundenbetrieb erspart hat, weil der EDV-Berater an seine Stelle die verliehene EDV-Fachkraft entlohnt hat. In Höhe des durch den illegalen Verleiher an den Leiharbeitnehmer gezahlten Arbeitsentgeldes ist nämlich die aufgrund der Fiktion des ° 10 AÜG entstandene Schuld des Entleihbetriebes erloschen. Der Entleihbetrieb ist damit auf Kosten des illegalen Verleihs ungerechtfertigt bereichert (Bundesgerichtshof in Neue Juristische Wochenschrift 1980, S. 452).

Die illegal verliehene EDV-Fachkraft ist Arbeitnehmer des Kundenbetriebes mit allen Rechten und Pflichten geworden. Die vertraglichen Beziehungen zum Verleiher sind erloschen, sogar eine etwaige Mitgliedschaft im Betriebsrat des Verleiherbetriebes endet (vergleiche Bundesarbeitsgericht in Betriebs-Berater 1977, S. 945).

Der Kundenbetrieb, der von einem Verleiher ohne Erlaubnis entliehene Arbeitnehmer beschäftigt, haftet für deren Lohnsteuern (° 42 d Abs. 6-8 Einkommenssteuergesetz) und für deren Sozialversicherungsbeiträge (Bundessozialgericht in Breithaupt 1988, S. 19).

Unabhängig von den zivilrechtlichen, arbeitsrechtlichen, steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Folgen drohen bei illegalem Verleih auch Bußgelder. Werden Ausländer ohne erforderliche Arbeitserlaubnis verliehen, liegt beim Verleiher sogar eine Straftat vor.

Leihkraft wird beim Kunden Arbeitnehmer

Dem illegalen Verleiher drohen Geldbußen bis zu 50 000 Mark (° 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG). Die gleiche Geldbuße droht einem illegalen Entleiher. Bei Fahrlässigkeit verringert sich der Höchstbetrag der Geldbuße zwar auf die Hälfte, aber sowohl bei vorsätzlichen als auch bei fahrlässigen Ordnungswidrigkeiten kann der Bußgeldrahmen überschritten werden, wenn der wirtschaftliche Vorteil aus der Ordnungswidrigkeit den Bußgeldrahmen übersteigt.

Wer einen nichtdeutschen Arbeitnehmer ohne die erforderliche Arbeitserlaubnis entleiht, begeht ebenfalls eine Ordnungswidrigkeit, die mit Geldbuße bis zu 100 000 Mark bedroht ist. Ein Verleiher, der nichtdeutsche Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis verleiht, begeht sogar eine Straftat, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird und in besonderen schweren Fällen mit Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren geahndet werden kann.

Bei jedem Entsenden von EDV-Fachkräften in einen Kundenbetrieb sollte daher mitbedacht werden, daß bei Verleih von Arbeitskräften die Vorschriften des AÜG eingehalten werden müssen.

Regierungsdirektor Dr. Dieter Marschall ist im Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung tätig.