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08.02.1980 - 

Datenverarbeitung in der Rechtspraxis

Wider die Vorliebe für Werkverträge

Es gibt verschiedene Gründe, warum Auftraggeber Softwarehäusern so gerne Werkverträge anstelle von Dienstverträgen aufdrängen. Einer davon ist die Angst vor dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Nach diesem Gesetz darf kein Arbeitnehmer durch einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag länger als drei Monate hintereinander an denselben Auftraggeber entliehen werden. Personal Leasing nennt das die Branche, auch wenn es mit Leasing nichts zu tun hat.

Wenn nun ein Auftraggeber von einem Softwarehaus Unterstützung benötigt, die durch einen einzigen Mitarbeiter im Laufe von vier Monaten erbracht werden kann, meint er, das nicht in der Form eines Dienstvertrags tun zu können. Denn er befürchtet, daß ein Dienstvertrag wie ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu behandeln sei. Das mag in bestimmten Fällen richtig sein. Der Auftraggeber sieht nun sein Heil darin, einen Werkvertrag zu schließen. Geschuldetes: Werk sei dann: die "Unterstützung".

Das kann ,dann bei Auftraggebern, die routinemäßig Werkrerträge schließen und ein Muster für Prograrmnieraufträge entwickelt haben wie folgt aussehen:

Bei Erstellung von Datenverarbeitungsprogrammen ist zu liefern:

a) Eine Ausfertigung des ausgetesteten Programms in Maschinensprache auf einem mit dem Auftraggeber abzustimmenden Datenträger; Übergabe: entfällt.

b) Eine Ausfertigung des Programms in Quellsprache sowie in ... auf einem mit dem Auftraggeber abzustimmenden Datenträger; Übergabe: entfällt.

c) Vollständige Protokolle der Übersetzungen des Programms gemäß Ziffer 1.2

b einschließlich ausführlicher erklärender Bemerkungen

Übergabe: entfallt.

d) Eine ausführliche schriftliche Darstellung der Testdaten, der Testprogramme und des Testablaufs, ...; Übergabe: entfällt.

e) Eine ausführliche, für Anwender geeignete Beschreibung des Vertragsgegenstandes, die ... ;Übergabe: entfällt.

Das, meint der Auftraggeber, sei dann ein Werkvertrag, der mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) nichts zu tun habe. Und weil viele Auftraggeber so denken (nicht nur in der EDV-Branche) hat die Bundesanstalt für Arbeit seit Inkrafttreten dieses Gesetzes eine starke Zunahme von Personaleinsätzen auf werkvertraglicher Basis verzeichnet. Die Bundesregierung vermutet, daß es sich bei einem Teil um illegale Arbeitnehmerüberlassung in Gestalt von unechten Werkverträgen handele (Zweiter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 21. 7.1976 Bundestagsdrucksache VII/5631 S.6).

Die Überschrift über den Vertrag ist nicht maßgeblich; es kommt auf seinen Inhalt an. Da kann es aber schwierig werden: Ist "Unterstützung" die geschuldete Leistung, handelt es sich eindeutig nicht um einen Werkvertrag, sondern je nach Ausgestaltung um einen Dienst- oder um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Ist aber ein Programm das gewünschte Ziel, so läßt sich das mit allen drei Vertragstypen erreichen.

- Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer das Programm als Ergebnis. Der Auftraggeber hat ein Anweisungsrecht nach ° 645 BGB, wie der Auftragnehmer und für diesen seine Mitarbeiter das Werk auszuführen haben. Diese Anweisungen dürfen sich aber (von der Zielsetzung her) nur auf das Arbeitsergebnis, nicht auf die einzelne Arbeitsverrichtung beziehen.

- Beim Dienstvertrag schuldet der Auftragnehmer Dienste in Richtung auf die Erstellung eines Programms. Der Dienstvertrag kann mit der Fertigstellung des Werks enden.

- Beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag schuldet der Auftragnehmer die Bereitstellung qualifizierter Mitarbeiter, die dem Auftraggeber gegenüber zur Dienstleistung verpflichtet sind und seiner Regie unterstehen. Der Auftraggeber übt also weitestgehend das Weisungsrecht des Arbeitgebers anstelle des Softwarehauses über dessen Mitarbeiter aus. Der Vertrag kann mit der Fertigstellung des Werkes enden.

Selbstverständlich haben die Vertragstypen unterschiedliche Rechtsfolgen, insbesondere bezüglich der Haftung für Fehler. Echte Werkverträge, wie sie das BGB in °° 631 ff. BGB regelt, sind in diesem Fall deswegen so schwer von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen abzugrenzen, weil die °° 631 ff. BGB weitgehend abbedungen werden können. Das Softwarehaus arbeitet häufig vor Ort beim Auftraggeber, um die Vorgaben zu ermitteln, um zu testen etc. Der Auftraggeber soll die Leistung - im Interesse des Softwarehauses - zwischendurch kontrollieren. Der Auftraggeber wünscht die Einhaltung seiner Dokumentations- und Programmierrichtlinien. Das alles muß geregelt werden und entspricht nicht dem typischen Werkvertrag des BGB.

Hier muß abgewogen werden, ob die Mitarbeiter bereits in den Produktionsprozeß des Auftraggebers eingegliedert sind oder nicht. Sind sie es, liegt ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vor. Noch einmal: Dann ist es ganz egal, ob der Vertrag als "Werkvertrag" oder als "Dienstvertrag" bezeichnet wird. Die Bezeichnung eines Vertrags als Werkvertrag statt als Dienstvertrag nutzt wirklich nichts.