Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Die Nichtbeachtung des Mitwirkungsrechts des Betriebsrats führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies gilt auch dann, wenn die Wahl des Betriebsrats beim Arbeitsgericht angefochten wurde und nach dem Zugang der Kündigung rechtskräftig für ungültig erklärt wird, die Wahl aber nicht von Anfang an nichtig war.
Im Fall der Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz oder in gleichartigen Fällen der Personalgestellung ist allerdings grundsätzlich nur der Betriebs- oder Personalrat des Vertragsarbeitgebers zu beteiligen.
Darauf verweist der Stuttgarter Fachanwalt für Arbeitsrecht Michael Henn, Präsident des VdAA - Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e. V. mit Sitz in Stuttgart, unter Hinweis auf die Mitteilung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 9. Juni 2011 zum Urteil, Az.: 6 AZR 132/10.
Der Kläger wurde von der beklagten Stadt befristet für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezember 2011 eingestellt. Mit seinem Einverständnis wurde er einer von der Beklagten und der örtlichen Agentur für Arbeit gemäß § 44b SGB II zur einheitlichen Durchführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende in der Rechtsform einer GmbH gebildeten gemeinsamen Einrichtung zugewiesen. Diese verfügte mit Ausnahme des Geschäftsführers über kein eigenes Personal. Der Geschäftsführer konnte den zugewiesenen Arbeitnehmern zwar fachliche Weisungen erteilen, hatte jedoch keine weitergehenden Kompetenzen im personellen und sozialen Bereich. Am 13. August 2008 fand bei der gemeinsamen Einrichtung eine Betriebsratswahl statt.
Die Beklagte kündigte mit einem Schreiben vom 22. September 2008 nach Beteiligung der bei ihr gebildeten Personalvertretung, aber ohne Anhörung des neu gewählten Betriebsrats, ihr Arbeitsverhältnis mit dem Kläger innerhalb der vereinbarten Probezeit. Das Hessische Landesarbeitsgericht erklärte danach mit Beschluss vom 3. September 2009 die Betriebsratswahl für ungültig, ohne allerdings deren Nichtigkeit von Anfang an festzustellen. Mit seiner Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Er hat gemeint, die Beklagte hätte den am 13. August 2008 gewählten Betriebsrat vor der Kündigung anhören müssen. Die Vorinstanzen sind dem gefolgt und haben der Klage stattgegeben.
Die Revision der Beklagten hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg, so betont Henn.