Seit jeher problematisch waren in der Rechtsprechung des BGH bei der Kapitalaufbringung einer GmbH die Fälle, in denen das Kapital nicht zur freien Verfügung eines Geschäftsführers stand, weil bereits Verbindlichkeiten begründet worden waren.
Dabei sind schuldrechtliche Verwendungsabsprachen, durch welche die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit den Einlagemitteln in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sicht der Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie allein der Umsetzung von Investitionsentscheidungen der Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterliegender geschäftspolitischer Zwecke dienen.
Anders ist es jedoch, wenn die Abrede dahin geht, die Einlagemittel unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen. Das betrifft insbesondere Rückflüsse im Rahmen einer verdeckten Sacheinlage oder eines Hin- und Herzahlens.
Der Sache nach zielt das Vorgehen des Gesellschafters in solchen Fällen darauf ab, die prinzipiell unverzichtbare Einlageforderung durch eine in dieser Hinsicht schwächere schuldrechtliche Forderung (z. B. aus Darlehen der Gesellschaft an den Gesellschafter) zu ersetzen, was die Rechtsprechung des BGH für unzulässig erachtete und so behandelte, als habe der Gesellschafter bis dahin nichts geleistet.
Der Gesetzgeber ist dieser Rechtsprechung bei der Neufassung des § 19 Abs. 5 GmbHG zwar nicht schlechthin, sondern nur für die Fälle einer nicht vollwertigen Gegenleistungsforderung gefolgt, hat aber den Gedanken des Forderungsaustauschs aufgegriffen und in § 19 Abs. 5 n. F. bestimmt, dass ein Hin- und Herzahlen des Einlagebetrages den Gesellschafter nur dann von seiner Einlageverpflichtung befreit, wenn der dadurch begründete Rückgewähranspruch der Gesellschaft (insbesondere aus Darlehen) vollwertig und jederzeit fällig ist. Dies wirft bewertungsrechtliche Probleme auf, ob der Einleger als Darlehnsnehmer hinreichend solvent ist.