Der Bundesgerichtshof hatte sich in der Entscheidung II ZR 161/06 vom 26.11.2007 mit einer Fallkonstellation auseinander zu setzen, in der ein ehemaliger Geschäftsführer einer GmbH möglicherweise eine höhere als die im Geschäftsführerdienstvertrag vereinbarte Vergütung erhalten hat.
Der BGH hat dort ausgeführt, dass ein Geschäftsführer nur dann Anspruch auf eine höhere als im Geschäftsführerdienstvertrag festgeschriebene Vergütung hat, wenn der Vertrag abgeändert worden ist. Das zur Abänderung des Vertrags befugte Organ ist die Gesellschafterversammlung, sofern die Gesellschaft diese Aufgabe nicht auf einen Aufsichtsrat übertragen hat.
Wirkt der Geschäftsführer darauf hin, dass ihm die Gesellschaft eine ihm nach dem Geschäftsführerdienstvertrag nicht zustehende höhere Vergütung anweist, so verstößt er gegen die Pflicht, seine Stellung nicht zu seinen eigenen Gunsten und gegen die Interessen der Gesellschaft auszunutzen.
Hat die Gesellschafterversammlung oder das nach der Satzung zuständige Organ der Zahlung nicht zugestimmt, so kann sich der Geschäftsführer auch nicht darauf berufen, dass möglicherweise ein Mitgeschäftsführer die Anweisung zur Auszahlung abgezeichnet hat. Der Geschäftsführer kann sich insoweit nicht auf ein Mitverschulden seines Mitgeschäftsführers berufen, da er mit diesem gemeinsam gegenüber der Gesellschaft eine Haftungsgemeinschaft begründet und gesamtschuldnerisch haftet.
Der BGH hat sich in dieser Entscheidung auch mit der Darlegungs- und Beweislast auseinandergesetzt und klargestellt, dass die GmbH nur dahingehend darlegungs- und beweispflichtig ist, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden entstanden ist. Demgegenüber ist der Geschäftsführer darlegungs- und beweispflichtig, dass,
a) er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist
b) ihn kein Verschulden trifft
c) der Schaden auch bei einem pflichtgemäßen Alternativverhalten eingetreten wäre.