"Manager müssen stärker haften" - so formulierte Wolfgang Schulhoff, Präsident der Handwerkskammer Düsseldorf in einem Beitrag anlässlich eines Symposiums der Handwerkskammer Düsseldorf, (Rheinische Post vom 14. August 2008). Spektakuläre Unternehmenskrisen - Philipp Holzmann, Balsam, Bremer Vulkan, Metallgesellschaft und jüngst Aufina, IKB, Hypo-Real-Estate - haben deutlich gemacht, dass die rasanten Veränderungen auf den internationalen Kapitalmärkten eine höhere Transparenz und Publizität in allen Bereichen der Kapitalgesellschaften erforderlich machen.
A. Grundlagen
Der deutsche Gesetzgeber hat hierauf nur zögerlich reagiert. Durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998 ist § 91 AktG durch einen Abs. 2 ergänzt worden. Der Gesetzgeber verfolgte vor nunmehr zehn Jahren mit dem KonTraG vor allem die Förderung einer risikoorientierten internen Kontrolle und Transparenz. Deshalb wurde ein Teilaspekt der Leistungsaufgaben des Vorstandes aus § 76 AktG konkretisiert und in der Regel des §91 Abs. 2 AktG hervorgehoben. Hiernach ist für Aktiengesellschaften ausdrücklich die Einrichtung eines Risikoüberwachungssystems vorgeschrieben. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft ist gehalten, geeignete Maßnahmen zur Kontrolle des Unternehmens zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit gefährliche Entwicklungen für den Fortbestand des Unternehmens frühzeitig erkannt werden können. Die systematische Einordnung in die Organisationsvorschriften wurde dabei bewusst gewählt. Der Gesetzgeber hat daher lediglich die Möglichkeit einer internen Schadenersatzpflicht nach § 93 Abs. 2 AktG benannt.
Für die GmbH gilt dies im Grundsatz gleichermaßen. Ausweislich der Gesetzesbegründung hat sich der Gesetzgeber eine Ausstrahlungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG auf Gesellschaften erhofft, die sich in ihrer Größe, Komplexität und Struktur mit der Aktiengesellschaft vergleichen lassen. Dies betrifft vor allem mitbestimmte GmbHs. Zumindest für deren Geschäftsführer besteht demnach die Pflicht, ein vorsorgendes Überwachungssystem einzurichten. Normativer Ansatzpunkt hierfür ist § 43 GmbHG, wonach der Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden hat. Die Pflicht zur Einrichtung eines vorsorgenden Überwachungssystems trifft den Geschäftsführer einer konzernabhängigen GmbH neben der entsprechenden Verpflichtung des Konzernvorstandes.