Vorstand ist zur Risikoüberwachung verpflichtet
Diese Verpflichtung des Vorstandes zur Risikoüberwachung erhält ferner dadurch praktische Relevanz, dass das Risikoüberwachungssystem gemäß § 317 Abs. 4 HGB bei amtlich notierten Aktiengesellschaften Gegenstand der Wirtschaftsprüfung ist. Diese Aktiengesellschaften benötigen also ein formalisiertes Überwachungssystem, um den Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers zu erhalten. Zudem ist die Risikoüberwachung Bestandteil der Sorgfaltspflicht des Vorstandes (§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG). Im Falle eines Verstoßes gegen die Überwachungspflicht besteht für den Vorstand gemäß § 93 Abs. 2 AktG die Gefahr der Haftung; gleiches gilt für den Geschäftsführer der GmbH gem. § 43 Abs. 2 GmbHG.
Diese Haftung der Unternehmensleitung besteht zunächst gegenüber der Gesellschaft, wobei die einzelnen Mitglieder als Gesamtschuldner haften, und zwar unabhängig von einer internen Ressortverantwortlichkeit. Im Haftungsprozess hat die Gesellschaft dabei lediglich darzulegen und zu beweisen, dass ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten der Unternehmensführung ein Schaden adäquat kausal entstanden ist. Es ist der Vorstand, der dann insbesondere die Erfüllung seiner Pflichten und sein fehlendes Verschulden darzulegen und nachzuweisen hat. Der Vorstand kann sich auch nicht auf den Entlastungsbeschluss der Hauptversammlung der Gesellschaft berufen, weil dieser Beschluss keinen Verzicht auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat enthält (§ 120 Abs. 2 Satz 2 AktG).
Bislang höchstgerichtlich nicht geklärt ist die Frage, ob § 91 Abs. 2 AktG als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB zu qualifizieren ist, mit der Folge einer Haftung auch gegenüber den Gläubigern, Aktionären sowie sonstigen Dritten. Mögen die §§ 76, 93 AktG und § 43 GmbHG zwar keine Schutzgesetze sein, weil diese Vorschriften zumindest vorrangig lediglich die gesellschaftsinterne Organisation regeln, gilt dies für § 91 Abs. 2 AktG nicht ohne weiteres. Das KonTraG dient den Kapitalmärkten, die durch Transparenz und Publizität vor Unternehmenszusammenbrüchen geschützt werden sollen, auch wenn sie "nur" auf gravierendem Fehlmanagement beruhen.