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Generalunternehmer in der Zwickmühle

Vertragsfallen in IT-Projekten



Michaela Witzel schreibt als Expertin zum IT-Vertragsrecht und zu aktuellen rechtlichen Themen in Zusammenhang mit Outsourcing und Cloud-Computing, Open Source Software, AGB-Recht und zu Projektverträgen. Sie ist Fachanwältin für Informationstechnologierecht und auf diesen Gebieten seit 2000 in der auf IT und Datenschutz spezialisierten Kanzlei SSW Schneider Schiffer Weihermüller in München tätig. Im "JUVE Handbuch für Wirtschaftskanzleien" ist sie seit 2002 unter den für Informationstechnologierecht empfohlenen Anwälten. Sie ist unter anderem Mitautorin in Schneider/Westphalen, Softwareerstellungsverträge, 2. Auflage, 2013.
Ein Generalunternehmer hat bis zum erfolgreichen Abschluss eines IT-Projekts viele Herausforderungen zu bewältigen. Das Spannungsverhältnis zwischen Kunden und Subunternehmern kann zur Zerreißprobe werden.

Die Generalunternehmerschaft für ein IT-Projekt zu übernehmen, bedeutet auch, sich im Vorfeld möglichst nach allen Seiten abzusichern. Der Generalunternehmer hat eine Schlüsselrolle für den Erfolg eines IT-Projekts, die ihm im Erfolgsfall zu Gute kommt. Anderseits trägt er erhebliche Risiken, die sich in der Vergütung nicht immer widerspiegeln.

Dem Generalunternehmer in Bauprojekten stehen in einschlägigen Formularsammlungen und Datenbanken Musterverträge und Gestaltungshilfen zur Verfügung. Der Generalunternehmer in IT-Projekten ist in der juristischen Literatur verhältnismäßig stiefmütterlich behandelt.
Dem Generalunternehmer in Bauprojekten stehen in einschlägigen Formularsammlungen und Datenbanken Musterverträge und Gestaltungshilfen zur Verfügung. Der Generalunternehmer in IT-Projekten ist in der juristischen Literatur verhältnismäßig stiefmütterlich behandelt.
Foto: DeGe - shutterstock.com

Ein Generalunternehmer muss zunächst den Anforderungen seines Kunden, des Hauptauftraggebers, gerecht werden und die mit diesem bestehenden vertraglichen Verpflichtungen erfüllen.
Darüber hinaus er hat die Aufgabe seine Subunternehmer zu steuern und zu überwachen, darf diesen aber wiederrum keine unzumutbaren Risiken aufbürden.

Der Dreiklang: Kunde - Generalunternehmer - Subunternehmer

Scheitert ein IT-Projekt gerät ein Generalunternehmer häufig in einer kritischen Lage. Der Hauptauftraggeber macht bedrohliche Forderungen (Schadensersatz, im „worst case“ verbunden mit einer Rückabwicklung) geltend. Diese gilt es abzuwehren, was in komplexen IT-Projekten aufwändig und schwierig ist.
Zudem muss der Generalunternehmer versuchen, seine Subunternehmer in die Pflicht zu nehmen, sofern diese für das Scheitern des IT-Projekts mitverantwortlich sind oder sein könnten. Dann geht der Streit um Mitverursachung und Mitverschulden erst richtig los. Gerät ein IT-Projekt in die Schieflage sollte der Generalunternehmer sicherstellen, dass die Subunternehmer entsprechend an Mehraufwänden und Sekundäransprüchen beteiligt werden, sofern sie für die Entstehung dieser Ansprüche und Aufwände eine Mitverantwortung tragen.
Verträge können helfen die Risiken des Generalunternehmers zu minimieren, allerdings ist die Vertragsgestaltung auch nicht ohne Tücken.

Konfliktherd Leistungsbeschreibung

Einer der wesentlichen Konfliktherde in fast allen IT-Projekten ist die fehlende, lückenhafte oder unzulängliche Leistungsbeschreibung.

Eine Leistungsbeschreibung besteht nicht nur aus der Beschreibung der fachlichen Anforderungen an das zu implementierende System.
Idealerweise enthält sie auch eine Darstellung der Aufgaben des Subunternehmers. Dazu gehören die Voraussetzungen und Randbedingungen für Erbringung der Subunternehmerleistungen. Ebenfalls enthalten sollten Zusagen des Subunternehmers sein, die in der späteren Abnahmeprüfung auf Einhaltung überprüft werden können.

Die Leistungsbeschreibung sollte auch die Verantwortlichkeiten für

  • die Bereitstellung, Bearbeitung und Umstellung von Daten und Programmen,

  • Versionsstände und Termine,

  • Vereinbarungen bezüglich der Verfügbarkeit und Überlassung von Dokumentationen, Quellcode und sonstigen Unterlagen

enthalten.

In der Realität sind Leistungsbeschreibungen leider häufig oberflächlich oder lückenhaft - manchmal auch widersprüchlich. Dem versuchen findige juristische Berater durch so genannte Vollständigkeitsklauseln abzuhelfen. Diese lauten: Der Anbieter schuldet alles, was zwar nicht beschrieben, aber für die Leistungserbringung erforderlich ist.
Unvollständige und mangelhafte Leistungsbeschreibungen lassen sich nicht durch solche vertragliche Klauseln auffangen, dass eine Eskalation vermieden werden kann. Der Streit fängt darüber meist erst richtig an.

Gerade in einem komplexen IT-Projekt ist die Zuweisung klar beschriebener Leistungen an einen Subunternehmer schwierig. Wird ein Subunternehmer nur in einem Teilbereich, etwa einem konkreten Teilprojekt tätig, lässt sich bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung auf die Beschreibung dieses Teilbereichs oder Teilprojekts zurückgreifen.

Anders, wenn ein Subunternehmer projektübergreifend oder in mehreren Teilprojekten tätig ist. Unterstützt ein Subunternehmer etwa projektübergreifend beim Projektmanagement stellt es eine Herausforderung dar, dem Subunternehmer die Aufgaben des Projektmanagements zuzuweisen, die in seiner Verantwortung liegen.

Gerade weil die Erstellung einer Leistungsbeschreibung aufwändig und nicht einfach ist, vereinbaren Generalunternehmer und Subunternehmer immer wieder, Leistungen erst im Projektverlauf zuzuweisen und diese Zuweisung dann zu dokumentieren. Dieser Plan funktioniert aber nur, wenn er auch tatsächlich durchgeführt wird. Für den Generalunternehmer wird die Lage kritisch, wenn er in einer Schieflage die von einem Subunternehmer erbrachten Leistungen aber nicht anhand einer nachvollziehbaren Projektdokumentation belegen kann. Der Generalunternehmer ist daher gut beraten, wenn er die Zeit in eine aussagekräftige Leistungsbeschreibung für die eingesetzten Subunternehmer investiert. Er sollte sich weder auf allgemeine Auffangklauseln verlassen noch das Problem der Leistungsbeschreibung auf die Zeit nach Vertragsschluss verlagern.

Lesetipp: IT-Ausschreibungen der öffentlichen Hand - Stolperfallen bei IT-Ausschreibungen

Projekt gescheitert - was jetzt?

Der Generalunternehmer muss die widerstreitenden Interessen ausgleichen und dafür Sorge trägen, dass er nicht in beide Richtungen zahlt. Scheitert ein IT-Projekt endgültig und steht die Rückabwicklung von Verträgen mit dem Hauptauftraggeber an, muss der Generalunternehmer – schon aus Gründen der Schadensminderung – die vertraglichen Vereinbarungen mit den Subunternehmern meist schnellstmöglich beenden.

Der Vertrag mit dem Subunternehmer muss Bestimmungen zur vorzeitigen Beendigung, etwa zur außerordentlichen Kündigung enthalten. Diese sind jedoch nicht immer wirksam. Verwendet der Generalunternehmer Formularklauseln (AGB) können pauschale Regelungen zur außerordentlichen Kündigung für den Fall des Wegfalls des Hauptvertrags unwirksam sein.

Wird das Vertragsverhältnis mit einem Subunternehmer beendet, will der Generalunternehmer auf der einen Seite die Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung an den Subunternehmer so gering wie möglich halten.
Der Subunternehmer dagegen will – unter der Annahme er habe seine Teilleistungen vertragsgemäß erbracht – die volle Vergütung für erbrachte Leistungen. Möglicherweise verlangt er auch eine Entschädigung für durch die vorzeitige Projektbeendigung entstandene Verluste.
Auch dazu sollte der Vertrag eine angemessene Regelung enthalten.

Dauerbrenner Vertragsstrafe

Vertragsstrafen sind in IT-Projekten ein häufiger Wunsch des Hauptauftraggebers. Er verspricht sich davon erhöhte Termintreue. Dagegenhalten lässt sich, dass IT-Dienstleister erheblichen Aufwand in die Abwehr einer Vertragsstrafe stecken und sich teilweise auch erfolgreich auf unzureichende oder verspätete Mitwirkung stützen.
Die daraus resultierenden Kollateralschäden sind meist höher als der Nutzen: Vertragsstrafen allein führen in IT-Projekten nicht zum Erfolg.

Von besonderer Brisanz ist die Vertragsstrafe in Leistungsketten. Der Subunternehmer gerät gegenüber dem Generalunternehmer in Verzug. Dieser Verzug führt gleichermaßen zum Verzug des Generalunternehmers gegenüber dem Hauptauftraggeber. Sowohl im Generalunternehmervertrag als auch im Subunternehmervertrag sind Vertragsstrafen vereinbart, die verzugsabhängig verwirkt werden.
Unter welchen Voraussetzungen kann der Generalunternehmer die vom Hauptauftraggeber verlangte Vertragsstrafe an seinen Subunternehmer „durchstellen“? Während verschiedene Oberlandesgerichte der Meinung waren, die im Generalunternehmervertrag verwirkte Vertragsstrafe sei dem Subunternehmer nicht als Verzugsschaden zuzurechnen, hat der Bundesgerichtshof inzwischen in mehreren Urteilen und dogmatisch überzeugend festgehalten, dass die vom Generalunternehmer verwirkte Vertragsstrafe grundsätzlich als vom Subunternehmer zu ersetzender Verzugsschaden anzusehen sein kann.

Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser und notwendig

Müssen sich die Generalunternehmer und Subunternehmer wechselseitig überwachen und kontrollieren?
Eine allgemeine Prüfungs- und Anzeigepflicht eines IT-Dienstleisters, so auch des Subunternehmers gibt es. Aus der baurechtlichen Judikatur ergibt sich die Faustregel, dass eine besondere Fachkunde auf Seiten des Auftraggebers die Prüfpflichten des Auftragnehmers herabsetzt. Die besondere Fachkunde des Auftragnehmers anderseits erhöht dessen Prüfpflichten.

Lesetipp: Die wichtigsten Erfolgskriterien für Projekte

Gestaltungstipps

Ein IT-Projekt birgt für einen Generalunternehmer bis zum erfolgreichen Abschluss erhebliche Risiken, weil er nur selten alle Pflichten aus dem Hauptauftrag an einen oder gar alle Subunternehmer weitergeben kann. Es ist auch nicht unbedingt gerechtfertigt, dass der Subunternehmer 1:1 in die Pflicht genommen wird, Fokus sollte auf folgenden Themenbereichen liegen:·

- Die Leistung des Subunternehmers ist möglichst präzise zu beschreiben; seine Verantwortlichkeiten sind klar abzugrenzen.·

- Über regelmäßige Statusberichte sollte transparent sein, welchen Fertigstellungsgrad das IT-Projekt hat. Auch die Qualität der Leistungen des Subunternehmers sollte dokumentiert sein.·

- Der Subunternehmer sollte so in die Projektorganisation des Hauptauftrags einbezogen sein, dass dessen Status für ihn transparent ist.

- Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen sollten etabliert sein.

Für den Generalunternehmer dürfte die Überwachung und Kontrolle seiner Subunternehmer sinnvoll sein. Die Frage ist, ob sie auch praktikabel ist. Selbst komplexe Projekte sind fast immer knapp geplant. Die geschätzten und vom Hauptauftraggeber zu tragenden Aufwände reichen meist nur zur Implementierung des geschuldeten Systems. Für Projektmanagement und Projektcontrolling wird knapp kalkuliert, obwohl sich durch diese Aufwände viele Risiken minimieren ließen.
Gerade dann, wenn ein IT-Projekt so aufgesetzt ist, dass Subunternehmer Teilprojekte eigenständig führen, verlassen sich die Generalunternehmer auch auf deren vertragsgemäße Leistung. Arbeiten die Beteiligten bereits über Jahre erfolgreich zusammen und ist der Subunternehmer bereits mit vergleichbaren Projekten erfolgreich gewesen, mag dieses Vertrauen gerechtfertigt sein.
In allen anderen Fällen sind Kontrollen dringend zu empfehlen, wenn der Generalunternehmer nicht das Nachsehen haben will.