Die Erkennbarkeit der Mitbewerber ist erforderlich
Eine Werbung, d.h. eine Äußerung, deren Ziel die Absatzförderung ist, ist im Wesentlich dann vergleichend im Sinne des § 6 Absatz 1 UWG, wenn der Mitbewerber erkennbar ist. Dies bedeutet, dass die Identifizierung des oder der Mitbewerber(s) möglich sein muss.
Dabei stellt sich natürlich die Frage, für wen bzw. aus wessen Sicht der oder die Mitbewerber erkennbar sein müssen. Relevant ist - wie so oft im Wettbewerbsrecht - nicht die Sichtweise des Werbenden, sondern diejenige des sog. "normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers". Dies ist eine vom Europäischen Gerichtshof entwickelte, hinzugedachte Figur, aus deren Blinkwinkel die Werbung betrachtet werden soll.
Unmittelbar im Sinne des § 6 Absatz 1 UWG sind ein Mitbewerber bzw. dessen Produkte erkennbar, wenn sie in der Werbung namentlich genannt oder bildlich wiedergegeben werden oder sonst eindeutig identifizierbar sind.
Allerdings muss gemäß dem Wortlaut des § 6 Absatz 1 UWG der Mitbewerber nicht unmittelbar erkennbar sein, damit ein Vergleich vorliegt - es genügt eine mittelbare Erkennbarkeit. Jedoch muss dabei zumindest der Kreis der Mitbewerber überschaubar sein, so dass auch bei einem nur mittelbaren Bezug auf Mitbewerber auf deren Identität geschlossen werden kann.
Hierzu ein kurzes Beispiel:
Angenommen, weltweit würden nur drei (bekannte) Unternehmen Klopapier herstellen und einer dieser Hersteller würde damit werben, dass seines "Das weichste Papier für Ihren Hintern" sei, dann vergleicht er sich mit seinen zwei Konkurrenten im Hinblick auf die Qualität seines Produkts. Für den durchschnittlichen Verbraucher sind die Konkurrenten erkennbar, daher liegt ein Vergleich im Rechtssinne vor. Anders sähe es etwa dann aus, wenn es hunderte von Konkurrenten gäbe. Dies würde nicht ausreichen.
Hinweise dafür, dass ein Vergleich im Rechtssinne vorliegt, sind etwa die Anknüpfung an eine bereits existierende Werbung eines Mitbewerbers oder die Bezugnahme auf sonstige Verhältnisse beim Mitbewerber. Des Weiteren ist ein Vergleich - wie gesehen - eher dann gegeben, wenn es nur eine begrenzte Anzahl an Mitbewerbern gibt und somit klarer ist, auf wen sich eine Werbung im Vergleich bezieht. Schließlich kann die Verwendung des Komparativs darauf hindeuten, dass ein Vergleich vorliegt.