Raubkopien gab es schon früher bei anlogen Audioaufzeichnungen, doch Software ist digital und kann deshalb mit minimalem Aufwand kostengünstig, schnell und ohne Qualitätsverlust in großen Mengen reproduziert werden. Daher versuchen sich Softwarehersteller mit verschiedenen Schutzmechanismen gegen Softwarepiraterie zu schützen. Während bis vor wenigen Jahren noch Seriennummern die übliche Reaktion darstellten, wird der Kampf gegen die Raubkopien seit Windows XP von Microsoft im Jahr 2001 veröffentlicht worden ist, zunehmend auf einem neuen Schlachtfeld geführt.
Technischer Hintergrund
Technisch funktioniert das so, dass ein Nutzer die von ihm erworbene Software mit einer individuellen Seriennummer ("Produkt Key") auf seinem PC installiert. Die Software generiert aus der Seriennummer und der Hardwareausstattung des PCs eine Installations-ID, welche innerhalb von wenigen Tagen an den Softwarehersteller gesendet werden muss, damit dieser den für diesen PC einmaligen Aktivierungsschlüssel zur Verfügung stellt, der die Funktionen des Programms auf Dauer freischaltet. Bevor der Aktivierungsschlüssel freigeschaltet wird, überprüft der Hersteller, ob der "Produkt Key" früher schon mal zur Installation genutzt worden ist. Bei mehrfachen Installationen könnte der Softwarehersteller die Freischaltung ablehnen. Wird der Aktivierungsschlüssel nicht innerhalb eines kurzen Zeitraums von üblicherweise 14 oder 30 Tagen geliefert, so verweigert das Programm seinen Dienst und der Nutzer kann nicht mehr darauf zugreifen.
Das Problem der Zwangsaktivierungen liegt weniger darin, dass es kein legitimes Schutzinteresse der Hersteller an einer lediglich legalen Nutzung ihrer Produkte gäbe, sondern vielmehr darin, dass auch ehrliche Käufer unter Umständen an der ihnen zustehenden Nutzung gehindert werden können. Stürzt beispielsweise das Betriebssystem so ab, dass eine Neuinstallation notwendig ist, wird der Hersteller bei der wiederholt durchzuführenden Zwangsaktivierung feststellen, dass der "Produkt Key" bereits einmal aktiviert worden ist. Auch beim Auswechseln defekter Hardwareteile oder beim Umstieg auf einen neuen Computer wird eine erneute Zwangsaktivierung notwendig. Hier könnte der Hersteller die erneute Herausgabe des Aktivierungscodes verweigern, wenn er der Meinung ist, dass eine unerlaubte Vervielfältigung vorliegt. Der Nutzer ist dann gehindert, sein legal erworbenes Programm zu benutzen.
Zwangsaktivierungen bergen eine Vielzahl juristischer Fragestellungen.
Urheberrechtliche Beurteilung von Zwangsaktivierungsmaßnahmen
Dem Käufer von Computersoftware werden nach dem deutschen Urheberrechtsgesetz verschiedene Rechte eingeräumt. Dazu gehört das Recht, die gekaufte Software dauerhaft oder vorübergehend zu vervielfältigen, soweit dies für eine bestimmungsgemäße Nutzung des Programms erforderlich ist (§ 69d I UrhG). Dazu gehören die Installation auf der Festplatte und das temporäre Kopieren in den Arbeitsspeicher während der Ausführung des Programms. Die Installation ist auch bei Programmen mit Zwangsaktivierung möglich, denn die Aktivierung muss üblicherweise erst nach einem Kulanzzeitraum von wenigen Tagen erfolgen.
Wenn allerdings die Software wegen der fehlenden Aktivierung nicht mehr funktionsfähig ist, kann die zu einer bestimmungsgemäßen Nutzung notwendige vorübergehende Vervielfältigung im Arbeitsspeicher nicht mehr erfolgen, obwohl der Nutzer grundsätzlich ein Recht dazu hätte. Der Nutzer ist hier also in gewissem Maße dem Belieben des Herstellers ausgesetzt, nämlich ob dieser den Aktivierungscode freigibt oder nicht. Wird der Code nicht an den berechtigten Nutzer freigegeben, werden dessen Rechte gemäß § 69d I UrhG verletzt.
Ein weiteres mit der Zwangsaktivierung zusammenhängendes juristisches Problem betrifft den Weiterverkauf der Originalsoftware nach erstmaliger Aktivierung. Gemäß § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG greift hier der sogenannte urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz ein. Dieser besagt, dass ein Computerprogramm, welches einmal als Vervielfältigungsstück mit Zustimmung des Herstellers im europäischen Raum in Verkehr gebracht worden ist, durch den Käufer weiterverkauft werden darf, ohne dass der Softwarehersteller den Verkauf kontrollieren darf. Natürlich nur, wenn der Erstkäufer die Software zuvor deinstalliert hat.
Die Zwangsaktivierung führt allerdings faktisch zu einer großen Unsicherheit, was den Wert solcher Gebrauchtsoftware angeht. Es ist nämlich für den Käufer der gebrauchten Software unklar, wie oft die Software bereits aktiviert worden ist oder noch aktiviert werden kann, bevor sich der Hersteller irgendwann weigert, die Aktivierungscodes freizugeben. Bereits diese Unsicherheit führt zu einer nur eingeschränkten Weiterverkaufsmöglichkeit oder einer drastischen Herabsetzung des Marktwerts. Spätestens jedoch, wenn sich der Hersteller tatsächlich einmal weigert, das legal verkaufte Programm zu aktivieren, wird der Erschöpfungsgrundsatz missachtet.
Auch vertraglich vereinbarte Weiterveräußerungsverbote sind nach Eintritt der Erschöpfungswirkung ohne Belang (BGH NJW 2000, 3571, 3572) und können die Erschöpfung und die damit verbundene Legalität des Kaufs von gebrauchter Software nicht aushebeln. Der Käufer von legaler Software mit Zwangsaktivierungsmechanismus hat, sofern er die Originaldatenträger erwirbt, ein Recht, die Software auch benutzen zu können.
Nicht weniger problematisch ist eine erneute Aktivierungspflicht nach dem Austausch von Hardwarekomponenten, wie beispielsweise der Festplatte oder nach dem Einbau einer Steckkarte. Eine solche Aktivierung ist aus Sicht der Softwarehersteller notwendig um zu vermeiden, dass das Programm nach erstmaliger Aktivierung unter Umgehung des Aktivierungsmechanismus auf andere PCs gespiegelt wird.
Der Austausch von Hardwarekomponenten stellt jedoch eine übliche Handlung an einem PC dar. Sie kann zur Reparatur oder zur Leistungssteigerung erfolgen und steht nicht zwingend in direktem Zusammenhang mit der aufgespielten Software. Daher wird vertreten, dass die jederzeitige Nutzungsmöglichkeit der aufgespielten Software auf dem gleichen PC auch nach dem Austausch einzelner Komponenten ohne erneute Aktivierung gewährleistet sein muss (Koch, Computer-Vertragsrecht, Rn. 2037).
Jedenfalls darf der Nutzer keine wesentlichen Nachteile durch die nochmalige Aktivierungspflicht haben. Solche Nachteile liegen aber dann vor, wenn die Aktivierung ohne Kulanzzeitraum erforderlich wird oder die Internetaktivierung wegen mehrfacher vorheriger Aktivierungen verweigert wird und auf die telefonische Aktivierung verwiesen wird, dort jedoch eine unangemessen lange Zeit in einer Warteschleifen verbracht werden muss.
Aktivierungszwang als Sachmangel
Erwirbt ein Kunde die Software auf einem Datenträger in einem Ladengeschäft, so schließt er mit dem Verkäufer einen normalen Kaufvertrag über Programm und Datenträger ab. Dadurch greift die gleiche gesetzliche Gewährleistungs-Systematik, wie wenn man beispielsweise einen defekten Staubsauger kaufen würde. Ausgangspunkt ist das Vorliegen eines Sachmangels. Wird zwischen den Vertragspartnern nichts Abweichendes vereinbart, so liegt ein Sachmangel immer dann vor, wenn sich die Kaufsache nicht zu der gewöhnlichen Verwendung eignet (vgl. § 434 Abs. I S. 2 Nr. 2 BGB). Die gewöhnliche Verwendung einer Software ist deren störungsfreier normaler Betrieb.
Anders wäre der Fall, wenn Käufer und Verkäufer sich über das Zwangsaktivierungserfordernis geeinigt hätten. Dabei reicht es aber gerade nicht aus, dass bei der Installation ein Endbenutzer-Lizenzvertrag (EULA) abgeschlossen werden soll, der über das Vorliegen eines Aktivierungszwangs aufklärt, denn der maßgebliche Kaufvertrag ist bereits zustande gekommen. Jeder weitere abzuschließende Vertrag kann nicht mehr maßgeblich sein, ist aus Nutzersicht überraschend und übt Druck auf ihn aus, denn der Nutzer hat bereits im Ladengeschäft Geld für das Programm bezahlt und durfte dabei auch annehmen, gleichzeitig das Nutzungsrecht für die Software eingeräumt zu bekommen. Weitere Bedingungen, als die des Verkäufers zum Kaufzeitpunkt, wollte der Nutzer nicht erfüllen. Vielmehr müsste der Käufer vom Verkäufer vor Abschluss des Kaufvertrags deutlich auf das Aktivierungserfordernis hingewiesen werden (Marly, Softwareüberlassungsverträge, Rn. 43ff.).
Es ginge allerdings zu weit, jeden Programmschutzmechanismus gegen unbefugte Verwendung von vornherein als Mangel einzuordnen, besonders wenn der Mehraufwand für den Nutzer als unerheblich zu beurteilen ist. Das Urheberrechtsgesetz beispielsweise gestattet Schutzmechanismen für Audio-CDs schon seit längerem ausdrücklich (vgl. § 95a UrhG) und dem ist eine gesetzgeberische Wertung für die Zulässigkeit solcher Schutzmaßnahmen zu entnehmen.
Die grundsätzliche Zulässigkeit von Schutzmechanismen sagt aber noch nichts über die Fehlerhaftigkeit eines Programms aus, denn durch den Einsatz einer Schutzfunktion kann die Gebrauchstauglichkeit der Software gemindert oder aufgehoben sein. Ganz offensichtlich ist dies, wenn die Freischaltung der Software seitens des Herstellers verweigert wird, denn dann ist die Gebrauchstauglichkeit der Software völlig aufgehoben.
Um gesetzliche Gewährleistungsrechte auszulösen, muss ein Mangel jedoch schon bei Übergabe der Kaufsache vorhanden sein (§ 434 I S. 1 BGB), also in dem Moment, in dem der Käufer den Datenträger mit dem Programm erwirbt. Natürlich kann in diesem Zeitpunkt die Aktivierung seitens des Softwareherstellers noch nicht verweigert worden sein, weil das Programm noch gar nicht installiert worden ist. Allerdings ist die Software bereits so veranlagt, dass die Benutzung durch den Käufer immer vom Belieben des Herstellers abhängig gemacht wird. Eine solche Abhängigkeit widerspricht der kaufrechtlichen Grundwertung, wonach der Erwerber endgültig die Nutzungsbefugnis über die Sache erhält und nicht mehr von der Erlaubnis eines Dritten abhängig ist.
Damit lässt sich mit guten Argumenten festhalten, dass in solchen Fällen, in denen der Nutzer beim Kauf einer durch Zwangsaktivierungsfunktion geschützten Software nicht vom Verkäufer oder durch deutlichen Hinweis auf der Verpackung auf die Programmsperre hingewiesen worden ist, welche den Einsatz von der Zustimmung eines Dritten abhängig macht, der Sperrmechanismus nicht Teil der Beschaffenheitsvereinbarung geworden ist und daher die Drittabhängigkeit der Nutzungsmöglichkeit einen kaufrechtlichen Sachmangel darstellt. Folglich können unter bestimmten Umständen Käuferansprüche, wie Nachbesserung, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz entstehen. (oe)
Die Auitoren: Rechtsanwalt Thomas Feil, Fachanwalt für IT-Recht, feil@recht-freundlich.de, www.recht-freundlich.de und Dipl.-Jur. Alexander Fiedler, Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Rechtsinformatik der Universität Hannover, fiedler@iri.uni-hannover.de, www.iri.uni-hannover.de