Werbung kann eine schlagkräftige Waffe sein. Sie kann aber auch zum Bumerang werden, wenn sie nicht zulässig ist. Dann drohen nämlich Abmahnungen und Einstweilige Verfügungen von Mitbewerbern oder Verbraucherschutzverbänden.
Die Folge eines solchen Verbotes, so der Frankfurter Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Dr. Jan Felix Isele von der Kanzlei Danckelmann und Kerst, Mitglied in der DASV Deutsche Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel, können gravierend sein. Ganze Werbekampagnen oder sogar Akquiseformen müssen ggf. aufgegeben werden. Die entscheidende Frage lautet damit: Wann ist Werbung unlauter?
Hier unterscheidet man zwischen der Form der Werbung einerseits und deren Inhalt andererseits.
Haustürwerbung und Briefkastenwerbung grundsätzlich zulässig / Ansprechen in der Öffentlichkeit grundsätzlich unzulässig
Als erste Werbeform ist zunächst die die Haustürwerbung zu nennen. Diese ist grundsätzlich zulässig. Erst dann, wenn der aufgesuchte Kunde unsachlich beeinflusst wird oder über den Werbecharakter des Hausbesuches getäuscht wird, ist die Haustürwerbung verboten. Das Ansprechen in der Öffentlichkeit, beispielsweise an Werbeständen im Supermarkt, ist wiederum vom Grundsatz her unzulässig.
Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung aber dann, wenn der Werber von vornherein ohne Weiteres als solches erkennbar ist. Dies ist dann der Fall, wenn er hinter dem Werbestand bleibt und von dort aus die Passanten anspricht. Oder aber dann, wenn er beispielsweise Kleidung trägt, die auch dann erkennen lässt, dass er zu dem Werbestand gehört, wenn er sich von diesem entfernt hat. Das Ansprechen auf Jahrmärkten und Messen wiederum ist grundsätzlich zulässig. Hier rechnet schließlich der Besucher mit einer entsprechenden Ansprache.
Auch die Briefkastenwerbung ist grundsätzlich zulässig. Anderes gilt jedoch dann, wenn an dem Briefkasten ein Sperrvermerk dahingehend angebracht ist, dass man Werbung nicht wünsche.
Telefonwerbung, Werbung per Telefax und per E-Mail grundsätzlich unzulässig
Grundsätzlich unzulässig ist wiederum die Telefonwerbung. Hier gilt: Nur dann, wenn der angerufene Verbraucher darin eingewilligt hat, zu Werbezwecken angerufen werden zu wollen, darf er ausnahmsweise angerufen werden. Diese Einwilligung muss dabei ausdrücklich erfolgen. Deshalb reicht die bloße Eintragung im Telefonbuch nicht. Auch bloße geschäftliche Beziehungen reichen nicht aus. Ein bloßes Schweigen schon gar nicht, auch nicht das mutmaßliche Interesse am Anruf.
Nicht ausreichend ist ferner, wenn der Angerufene sich erst (nachträglich) in dem Telefonat selbst mit der Werbung einverstanden erklärt. Dies gilt jedenfalls für Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern. Gegenüber (potenziellen) Geschäftskunden ist beispielsweise auch ein mutmaßliches Einverständnis unter Umständen ausreichend. Entsprechendes gilt für die unaufgeforderte Werbung per Telefax oder per E-Mail. Auch diese sind, zumindest gegenüber Verbrauchern, grundsätzlich unzulässig. Interessant in diesem Zusammenhang ist noch, dass im Streitfalle der Werbende darlegen und beweisen muss, dass ihm eine Einwilligungserklärung für den Anruf oder die Faxwerbung oder die E-Mail vorgelegen hat. Kann er den Beweis also nicht erbringen, wird ihm die Telefonwerbung, die Faxwerbung oder die E-Mail-Werbung verboten.
Koppelungsangebote
Hier gilt: Verkaufsfördernde Koppelungsangebote einschließlich Zugaben sind grundsätzlich zulässig. Werden die Verbraucher über das Kopplungsangebot allerdings unzutreffend informiert, weil beispielsweise über den Wert der Zugabe getäuscht wird, kann das Koppelungsangebot unzulässig sein. So etwa, wenn der Werbende die Unentgeltlichkeit der Zugabe besonders herausstreicht, um einen vergleichsweise überhöhten Preis der Hauptleistung zu verschleiern.
Verschleierung von Werbung
Unzulässig ist es überdies, wenn die Werbung als solche verschleiert wird. So beispielsweise dann, wenn in Zeitschriften Werbeanzeigen als redaktionelle Artikel erscheinen oder wenn beispielsweise Aussendungen versandt werden, die wie Rechnungen beispielsweise für Einträge in elektronische Branchenverzeichnisse aussehen, obwohl durch die Bezahlung selbst erst ein entsprechender Vertrag zustande kommen soll.
Preisnachlässe, Zugaben oder Werbegeschenke
Bei Preisnachlässen, Zugaben oder Werbegeschenken müssen überdies die Bedingungen für die Inanspruchnahme klar und eindeutig angegeben sein, da die Werbung anderenfalls unzulässig ist. Wenn beispielsweise solche Verkaufsförderungsmaßnahmen nur für einen bestimmten Zeitraum gelten, soll der Unternehmer deshalb grundsätzlich den Beginn und das Ende der Maßnahme angeben. Daher reicht beispielsweise die Angabe "nur 14 Tage gültig" in einer Zeitungsbeilage nicht aus. Mit der Angabe "Räumungsverkauf" bzw. "Saisonschlussverkauf" darf dagegen geworben werden, ohne dass man sich auf einen kalendermäßig bestimmten Zeitraum festlegen muss.
Preisausschreiben, Gewinnspiele
Auch bei Preisausschreiben oder bei Gewinnspielen mit Werbecharakter müssen die Teilnahmebedingungen klar und eindeutig angegeben sein. Allerdings reicht mitunter der Hinweis, wo die Teilnahmebedingungen eingesehen werden können. So etwa, wenn im Fernsehen für ein Gewinnspiel geworben wird. Preisausschreiben und Gewinnspiel selbst dürfen auch grundsätzlich mit dem Erwerb einer Ware oder einer Dienstleistung gekoppelt sein, es sei denn, dass die Gefahr besteht, dass der Verbraucher nur wegen seiner Aussicht auf den Gewinn die Ware oder die Dienstleistung erwirkt.
Verunglimpfung/Behinderung von Mitbewerbern
Selbstverständlich ist, dass Mitbewerber, ihre Waren oder Dienstleistungen oder ihre Marken nicht herabgesetzt oder verunglimpft werden dürfen. Erst recht nicht, wenn Tatsachen behauptet werden, die geeignet sind, den Betrieb des Mitbewerbers oder seinen Kredit zu schädigen. Unlauter handelt auch, wer Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers nachahmt und dabei eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Waren herbeiführt oder die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt.
Schließlich darf ein Mitbewerber auch nicht gezielt behindert werden. Und zwar weder beim Absetzen seiner Waren oder Dienstleistungen (etwa durch das Abfangen von Kunden oder der Registrierung von Gattungsbegriffen als Domainnamen), noch in seiner Werbung (beispielsweise durch das Überkleben seiner Werbeplakate), noch bei der Verwendung seiner Marken (so etwa dann, wenn vergleichbare Marken böswillig angemeldet werden, um sie sodann an den Konkurrenten, der anderenfalls gesperrt ist, zu veräußern).
Irreführende Werbung grundsätzlich unzulässig
Von diesen Einzelfällen abgesehen gilt, dass irreführende Werbung grundsätzlich unzulässig ist. Für ein Verbot reicht dabei schon aus, wenn die Werbung Angaben enthält, die geeignet sind, vom Verbraucher fehlverstanden zu werden. Das ist etwa der Fall, wenn als besonderer Vorteil herausgestellt wird, was aufgrund der Gesetzeslage "normal" ist. Wer mit einer Alleinstellung wirbt ("Nr. 1" oder "Das Beste") muss tatsächlich einen deutlichen und auch dauerhaften Vorsprung vor allen anderen Mitbewerber haben.
Irreführend ist auch, wenn man über die Art oder die Zusammensetzung oder die Beschaffenheit der Ware täuscht (etwa durch die Zusätze "Bio" oder "echt" oder "frisch" oder "ohne Parfüm"). Außerdem darf über das Unternehmen des Werbenden nicht getäuscht werden. So darf beispielsweise nicht mit den Angaben "Zentrale" oder "Zentrum" oder "Center" geworben werden, wenn dem Unternehmen des Werbenden gar keine zentrale Bedeutung zukommt.
Preise selbst müssen in der Werbung nicht genannt sein. Ist dies aber der Fall, müssen diese voll-ständig und - wenn möglich - als Endpreis angegeben werden. Möglich ist bisweilen, mit Sternchenhinweisen zu werben, also einen Teil der Preisangaben im Fußnotentext mitzuteilen. Das geht aber allenfalls dann, wenn der Sternchenhinweis leicht auffindbar ist. Ebenso der Fußnotentext. Wenn der Fußnotentext allerdings die im Blickfang stehende Preisangabe in ihr Gegenteil verkehrt, ist auch dies unzulässig. So etwa, wenn im Blickfang mit der Angabe "kostenlos" geworben wird und im Fußnotentext dann nachträglich darüber aufgeklärt wird, dass doch bestimmte Kosten anfallen.
Grundsätzlich unzulässig sind überdies Lockvogelangebote, also besonders günstige Angebote, die in nicht ausreichendem Maße zur Verfügung stehen. Noch strengere Anforderungen gelten für Werbung, die sich an besonders schutzbedürftige Personen, etwa Kinder, wenden.
Vergleichende Werbung unter bestimmten Voraussetzungen zulässig
Vergleichende Werbung schließlich ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. So dürfen nicht "Äpfel mit Birnen" verglichen werden. Der Vergleich muss außerdem objektiv und nachprüfbar sein. Er darf nicht zu Verwechslungen zwischen dem Werbenden und dem Mitbewerber führen und (auch) im Rahmen des Vergleiches dürfen der Ruf und die Marken des Mitbewerbs weder unlauter ausgenutzt noch beeinträchtigt noch herabgesetzt oder gar verunglimpft werden.
All dies ist jedoch nur - wenngleich es nicht so erscheinen mag - ein kleiner Überblick über das, was Werbung unzulässig machen könnte. Allein die oben genannten Beispiele zeigen jedoch eins, betont Fachanwalt Dr. Isele: Wer ungeprüfte Werbung schaltet, der spart am falschen Platz. Erwirkt ein Mitbewerber oder ein Verband nach entsprechender Abmahnung nämlich eine Einstweilige Verfügung, so ist die Werbung sofort zu unterlassen. Anderenfalls drohen Ordnungsgelder bis zu 250.000,00 Euro. Und außerdem muss in diesem Falle ja auch erst einmal eine neue Werbung her. Und das kostet schließlich Zeit und - wiederum - Geld.
Rechtsanwalt Dr. Isele empfiehlt, in allen Zweifelsfragen rund um Werbemaßnahmen auf jeden Fall Rechtsrat einzuholen, wobei er in diesem Zusammenhang u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e. V. (www.mittelstands-anwaelte.de) verweist. (oe)
Weitere Informationen und Kontakt:
Dr. Jan Felix Isele, Rechtsanwalt, Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz, c/o Danckelmann und Kerst, Rechtsanwälte und Notare, Mainzer Landstraße 18, 60325 Frankfurt am Main, Tel.: 069 920727-0, E-Mail: ra.dr.isele@danckelmann-kerst.de, Internet: www.danckelmann-kerst.de