Adwords beschäftigen die Rechtsexperten schon seit geraumer Zeit. Nicht nur vor den deutschen Gerichten streiten Unternehmen darüber, ob die Verwendung einer fremden Marke als Adword eine Markenrechtsverletzung darstellt. Der EuGH wird diese Frage bald entscheiden. Doch schon seit Ende letzten Jahres gibt es eindeutige Signale, wie der EuGH wahrscheinlich urteilen wird - von vielen blieb das bislang unbeachtet.
Was sind eigentlich Adwords?
Als Adwords werden die Werbeanzeigen bezeichnet, die bei der Suche mit einer Internetsuchmaschine (z.B. Google) nicht innerhalb der Trefferliste, sondern getrennt davon am rechten Bildschirmrand erscheinen (bei Google unter der Überschrift "Anzeigen"). Diese Adwords werden von Google über ein Tool im Internet verkauft. Dabei kann sich der Werbende bei der elektronischen Schaltung der Werbeanzeige die Begriffe (sog. "Keywords") aussuchen, bei deren Suche über die Suchmaschine die entsprechende Werbeanzeige angezeigt werden soll. Gleiches gilt - je nach Wunsch und entsprechender Einstellung bei der Schaltung der Werbeanzeige - für solche Suchbegriffe, die mit den angegebenen Keywords verwandt oder diesen ähnlich sind.
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Eine kleine Rechtsgeschichte der Adwords
Das LG Hamburg hat bereits am 30.03.2004 entschieden (Aktenzeichen: 312 O 910/03), dass die Verwendung eines markengeschützten Begriffs als Adword keine Verletzung des Markenrechts darstellen würde, da es an einer zeichenmäßigen Verwendung des Begriffs fehlen würde.
Allerdings haben andere Instanzgerichte dies auch schon anders gesehen. So sah das OLG Braunschweig in seinem Urteil vom 12.07.2007 (Aktenzeichen: 2 U 24/07) in der Verwendung einer Marke als Keyword eine markenmäßige Benutzung, die dem Inhaber des Markenrechts ermöglicht, nach dem Markengesetz gegen die Verwender der Marke vorzugehen. Als Begründung führte das Gericht aus, dass dabei gerade die spezifische Lotsenfunktion der Marke ausgenutzt würde.
Auch das OLG Stuttgart urteilte am 09.08.2007 (Aktenzeichen: 2 U 23/07), dass die Verwendung einer markenrechtlich geschützten Bezeichnung kennzeichenmäßig erfolgt und damit das Markenrecht anwendbar ist, wenn die (fremde) Marke als sog. Keyword für eine "Google"-Adwords-Anzeige eingesetzt werde.
Vor dem BGH ist das Verfahren des OLG Braunschweigs (s.o.) fortgeführt worden. Der BGH hat dabei entschieden (EuGH-Vorlage vom 22.01.2009, Aktenzeichen: I ZR 125/07), dass das Verfahren ausgesetzt werden muss und die Frage dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen ist. Dort ist das Verfahren zur Zeit immer noch anhängig, mit einer Entscheidung wird bald gerechnet. Eine erste Tendenz, wie das Urteil ausfallen wird, ist aus den so genannten Schlussanträgen des für den Fall zuständigen Generalanwalts herauszulesen.
In ein wenig anders gelagerten Fällen hat der BGH im Rahmen der Adwords-Werbung keine Markenrechtsverletzung gesehen. Lesen Sie dazu auch den früheren Beitrag der IT-Recht Kanzlei.
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Warum entscheidet der EuGH und nicht der BGH?
Das ist eine interessante, ganz grundlegende Frage ist die nach der Entscheidungszuständigkeit des EuGH. Warum darf er darüber entscheiden? Ist das Markengesetz denn nicht eigentlich ein deutsches Gesetz, über das auch ein deutsches Gericht urteilen muss?
Der EuGH muss nach Vorlage eines deutschen Gerichts immer dann als letzte, oberste Instanz entscheiden, wenn eine (deutsche) Rechtsnorm, also ein deutsches Gesetz wie das Markengesetz, auf Europäischem Recht basiert. Dies soll dazu führen, dass das Recht in ganz Europa einheitlich angewendet wird und bei Rechtsnormen, die gleichermaßen in Spanien, Italien und Deutschland (etc.) gelten, keine unterschiedlichen Maßstäbe angelegt werden. Das deutsche Markengesetz geht auf Europäisches Gemeinschaftsrecht zurück, denn es basiert auf einer EG-Richtlinie, die dazu geführt hat, dass das Markenrecht in der gesamten EU einheitlich ausgestaltet ist.
Wer sind die Generalanwälte?
Die sogenannten Generalanwälte sind ein wichtiger Bestandteil des EuGH. Sie bereiten die Entscheidungen des EuGH vor und machen dessen Richtern einen Vorschlag, wie ein bestimmtes Urteil ihrer Meinung nach aussehen soll.
Die sogenannten Schlussanträge eines Generalanwalts sind dessen konkreter Vorschlag, wie ein Fall seiner Meinung nach zu entscheiden ist. Diese Schlussanträge sind deshalb so wichtig, weil sich die Richter in den allermeisten Fällen den Vorschlägen des Generalanwalts anschließen. Somit sind die Schlussanträge ein starkes Indiz dafür, wie ein Urteil des EuGH aussehen wird.
Daher lohnt sich stets der "prophetische Blick" auf die Schlussanträge eines Generalanwalts - so auch hier und heute!
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Wie lauten die Schlussanträge im Adwords-Verfahren?
Es folgt nun eine wortwörtliche Zitierung der Schlussanträge des für das Adwords-Verfahren vor dem EuGH zuständigen Generalanwalts - im Anschluss dazu eine Übersetzung für Laien sowie ein kurzes Fazit:
1. Die von einem Wirtschaftsteilnehmer aufgrund eines Vertrags über die entgeltliche Internetreferenzierung vorgenommene Reservierung eines Stichworts, auf Grund dessen im Fall einer dieses Wort verwendenden Suchanfrage die Bildschirmanzeige eines Links ausgelöst wird, der das Angebot enthält, sich mit einer Website in Verbindung zu setzen, die von diesem Wirtschaftsteilnehmer betrieben wird, um Waren oder Dienstleistungen anzubieten, und der eine Marke wiedergibt oder nachahmt, die ein Dritter zur Kennzeichnung identischer oder ähnlicher Waren hat eintragen lassen, stellt auch dann, wenn der Inhaber dieser Marke seine Genehmigung hierzu nicht erteilt hat, als solche keinen Eingriff in das dem Inhaber der Marke durch Art. 5 der Ersten RL 89/104/EWG des Rates v. 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken garantierte Ausschließlichkeitsrecht dar.
2. Art. 5 Abs. 1 lit. a und b der RL 89/104 sowie Art. 9 Abs. 1 lit. a und b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates v. 20.12.1993 über die Gemeinschaftsmarke sind dahin auszulegen, dass ein Markeninhaber dem Erbringer entgeltlicher Referenzierungsdienstleistungen nicht verbieten kann, Anzeigenkunden Stichwörter zur Verfügung zu stellen, die eingetragene Marken wiedergeben oder nachahmen, oder nach dem Referenzierungsvertrag dafür zu sorgen, dass auf der Grundlage dieser Stichwörter verkaufsfördernde Links zu Websites gebildet und an herausgehobener Stelle angezeigt werden.
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Bekannte Marken
3. Für den Fall, dass es sich hierbei um bekannte Marken handelt, kann sich der Markeninhaber einer solchen Benutzung nach Art. 5 Abs. 2 der RL 89/104 und Art. 9 Abs. 1 lit. c der VO Nr. 40/94 nicht widersetzen.
4. Der Erbringer der entgeltlichen Referenzierungsdienstleistung kann nicht als Erbringer eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, i.S.d. Art. 14 der RL 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) angesehen werden.
(EuGH, Schlussanträge vom 22.9.2009 - Rs. C-236/08, C-237/08 und C-238/08)
Zum Ersten
Unter Punkt 1 schlägt der Generalanwalt vor, dass es - um es an einem Beispiel zu verdeutlichen - keine Markenrechtsverletzung darstellen soll, wenn ein Unternehmen bei Google Adwords die (fremde) Marke eines anderen Unternehmens verwendet, um bei Google-Suchanfragen durch Internetnutzer, die nach der fremden Marke suchen, eigene Werbung anzeigen zu lassen.
Das Verwenden von fremden Marken im Rahmen des Adword Selling wäre demnach rechtlich zulässig. Sollte der EuGH dem Vorschlag des Generalanwalts folgen, so werden sich Unternehmen nicht dagegen wehren können, dass andere Unternehmen ihre Marken bei Google Adwords verwenden, um auf sich oder ihre Produkte aufmerksam zu machen.
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Zum Zweiten
Unter Punkt 2 fordert der Generalanwalt, dass es - konsequenterweise - auch Unternehmen wie Google nicht verboten werden darf, ein Werbesystem wie Google Adwords zu betreiben. Somit soll es auch weiterhin Werbeplattformen wie Google Adwords geben dürfen, die darauf basieren, dass Unternehmen die Marken fremder Unternehmen benutzen dürfen, um bei entsprechenden Suchanfragen auf sich aufmerksam zu machen.
Diese Forderung des Generalanwalts ist lediglich eine logische Konsequenz der Forderung unter Punkt 1. Denn wenn Unternehmen fremde Marken als Adwords verwenden dürfen, dann müssen auch die entsprechenden Werbesysteme grundsätzlich rechtlich zulässig sein.
Zum Dritten
Nach Schlussantrag Nr. 3 soll das Gesagte ohne Einschränkung auch für bekannte Marken gelten. Hier sollen keine Ausnahmen gemacht werden.
Zum Vierten
Unter Punkt 4 wird lediglich ein Nebenaspekt angesprochen, der für die Frage, ob Adwords eine Markenrechtsverletzung darstellen können, nicht unmittelbar relevant ist.
Fazit
Es gibt ein starkes Indiz dafür, dass der EuGH entscheiden wird, dass das Verwenden fremder Marken als Adwords keine Markenrechtsverletzung darstellt. Rein theoretisch kann es zwar passieren, dass der EuGH sich gegen den Generalanwalt stellt, diesen überstimmt und eine andere Entscheidung fällt. Die Erfahrung zeigt jedoch, dass dies nicht besonders wahrscheinlich ist. Somit bleibt es nur noch eingeschränkt spannend.
Das erfolgreiche Werbesystem des Adword-Selling kann demnach wohl auch in Zukunft bestehen bleiben - gut für Google und gut für viele Unternehmen, die mit dem Verweis auf fremde Marken auf sich aufmerksam machen wollen. (oe)
Die Autoren:
Max-Lion Keller ist LL.M. (IT-Recht) und Rechtsanwalt, Daniel Huber ist juristischer Mitarbeiter der IT-Recht Kanzlei, München.
Kontakt:
Alter Messeplatz 2, 80339 München, Tel.: 089 1301433-0, E-Mail: m.keller@it-recht-kanzlei.de, Internet: www.IT-Recht-Kanzlei.de
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