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Die Zulässigkeit eines Newsletter-Versandes hängt immer davon ab, dass der Empfänger eines Newsletters mit dem Empfang auch tatsächlich einverstanden ist. Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 UWG ist eine Werbung per E-Mail, und nichts anderes ist in der Regel ein Newsletter, gegenüber Verbrauchern unzulässig und damit wettbewerbswidrig, wenn keine ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers vorliegt. In der Praxis funktioniert dies durch das sogenannten Double-Opt-In.
Opt-In bedeutet, dass der Empfänger ausdrücklich zustimmen muss. Das Gegenteil nennt sich Opt-Out und wäre bspw. dann gegeben, wenn ein Verbraucher eine Newsletter-Bestellung ausdrücklich abwählen muss, die bereits voreingestellt ist. Dies ist auf jeden Fall rechtlich unzulässig.
Double-Opt-In heißt so, weil der Empfänger eines Newsletters quasi zweimal zustimmen muss, um dann endgültig in den Newsletter-Verteiler eingetragen zu werden.
Das erste Opt-In erfolgt dadurch, indem sich der Verbraucher ausdrücklich für einen Newsletter-Versand entscheidet, ein entsprechendes Häkchen setzt oder nicht anmeldet.
Der bisher rechtskonform anerkannte Weg ist der, dass der Verbraucher dann eine E-Mail erhält, in der er darauf hingewiesen wird, dass unter seiner E-Mail-Adresse ein Newsletter bestellt worden ist. Nur dann, wenn der Verbraucher noch einen zweiten Schritt macht und zweimal zustimmt (daher Double-Opt-In), wird er tatsächlich in einen Newsletter-Verteiler eingetragen. In der Regel erfolgt dies dadurch, indem in dieser E-Mail ein Link genannt wird, den der Verbraucher anklicken kann, um die Eintragung in den Newsletter-Verteiler endgültig zu bestätigen. Erfolgt die Bestätigung nicht, erfolgt auch keine Aufnahme in einen Newsletter-Verteiler, der Verbraucher sollte dann nie wieder von dem Newsletter-Versender etwas hören und alles hat seine rechtliche Richtigkeit.
So war es bisher
Für Aufsehen sorgt eine Entscheidung des Oberlandesgerichtes München (OLG München, Urteil vom 27.09.2012, Az.: 29 O 1682/12).
Um zu verstehen, warum diese Entscheidung zum einen weitreichend, zum anderen jedoch wenig überzeugend ist, ist es notwendig, den Sachverhalt etwas ausführlicher zu schildern:
Die Klägerin einer Steuerberatungsgesellschaft wollte von der Beklagten die Unterlassung der Zusendung unerwünschter E-Mails durchsetzen. Die Beklagte bot auf ihrer Internetseite einen Newsletter an. Am 20.02.2011 erhielt die Klägerin folgende E-Mail:
"Betreff: Bestätigung zum Newsletter
Willkommen bei unserem Newsletter...
Sie haben sich mit Ihrer E-Mail-Adresse an folgendem oder folgenden Newsletter (n) angemeldet:
*Newsletter
Wenn diese Angaben richtig sind, bitten wir Sie folgende URL zu klicken, um das Abonnement zu bestätigen. ... Sollte das aber ein Fehler sein, so bitten wir Sie diese E-Mail einfach nur zu löschen. Vielen Dank!"
Einen Tag später, nämlich am 21.02.2011, erhielt die Klägerin von der Beklagten folgende E-Mail:
"Betreff: Willkommen beim Newslettern
Willkommen beim Newsletter
Bitte speichern Sie diese E-Mail als Referenz.
Ihre E-Mail wurde für folgenden Newsletter hinterlegt: *Newsletter ..."
Unstreitig war wohl, dass die zweite E-Mail nur dann versandt wird, wenn in der ersten E-Mail der entsprechende Bestätigungs-Link auch angeklickt wird.
Die Entscheidung des OLG München
Zunächst sei angemerkt, dass die erste Instanz, nämlich das Landgericht München, offensichtlich noch ein etwas besseres rechtliches Händchen hatte. Dort wurde die Klage nämlich insgesamt abgewiesen.
Das OLG München sah jedoch die erste E-Mail vom 20.02.2011, in der der Newsletter-Empfänger zur Bestätigung seiner Bestellung aufgefordert wurde, als unzulässige Werbung an.
Wettbewerbsrecht spielte aufgrund eines fehlenden Wettbewerbsverhältnisses zwar keine Rolle, sondern das OLG München zog als Anspruchsgrundlage - wie bei allgemeiner Belästigung durch E-Mail - §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB. Man spricht hier vom sogenannten Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, wenn unzulässige E-Mails an andere Gewerbetreibende versandt werden, ohne dass ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht.
In dem Urteil heißt es:
"Nach § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung - insbesondere Werbung - durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt stets für Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne ausdrückliche Einwilligung des Adressaten.(...) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellen alle auf Absatzförderung gerichteten Handlungen bzw. Äußerungen eines Unternehmens Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar.
Der Bundesgerichtshof geht für dieses Begriffsverständnis vom allgemeinen Sprachgebrauch und der Definition des Begriffes der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2006/14/EG bei irreführender und vergleichender Werbung aus. Danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern.
Nach diesen Grundsätzen fällt auch eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-Opt-In-Verfahren aufgefordert wird, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.
Die Einbeziehung von Aufforderungen zu Bestätigung einer Bestellung steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung.
Mit der E-Mail vom 20.02.2011 verfolgte die Beklagte das Ziel, die Erbringung ihrer Dienstleistung (Anlageberatung) zu fördern, wenn auch zunächst lediglich mit dem Bestreben, eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten für weitere Werbemaßnahmen zu erlangen. Diese E-Mail war daher eine in unmittelbarem Zusammenhang mit der Förderung ihrer Anlage-Beratungstätigkeit stehende Äußerung der Beklagten und damit eine Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die angegriffene E-Mail selbst eine Werbebotschaft enthält. In diesem Zusammenhang ist von Interesse, dass der Bundesgerichtshof auch eine E-Mail-Anfrage betreffend der Platzierung von Bannerwerbung auf der Webseite eines Fußballvereins als unzulässige Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gewertet hat, obwohl auch in diesem Fall die als unzulässig bewertete E-Mail selbst keine Werbebotschaft enthielt."
Double-Opt-In
Diese Ansicht stellt alles auf den Kopf, was bisher zum Thema "Double-Opt-In" bei E-Mail-Werbung galt.
So hat das Amtsgericht München(!) in einem Urteil aus dem Jahr 2009 (Az.: 161 C 29330/06) die erste Stufe des Double-Opt-In als zulässig angesehen und dies nicht als Spam gewertet. Differenzierender hat das Landgericht Hamburg (Az.: 312 O 362/08) eine entsprechende Einwilligung durch Anklicken der Mail mit der Folge der Aufnahme in einen Newsletter-Verteiler mit einer Wirksamkeitsdauer von 3 Jahren versehen, wobei dieser Fall Sonderaspekte aufwies. Der Bundesgerichtshof hat sich bisher zu dieser Frage noch nicht konkret geäußert. In der Entscheidung, Az.: I ZR 174/09, wurde ein elektronisch durchgeführtes Double-Opt-In-Verfahren zur Einholung des Einverständnisses für Werbeanrufe als ungeeignet angesehen. Nach unserer Auffassung hat der BGH jedoch die erste Stufe des Double-Opt-In noch nicht als Spam angesehen.
Das OLG München nimmt jedenfalls bei einem Hinweis auf eine Newsletter-Bestellung an, dass dies bereits Werbung ist. Nach unserer Auffassung greift dies zu kurz.
Die weitere Entscheidung des OLG München und warum das Urteil in sich nicht stimmig ist
Wir möchten Ihnen an dieser Stelle auch den weiteren Teil des Urteils nicht vorenthalten, der deutlich macht, dass die Richter nicht zu Ende gedacht haben.
In der zweiten E-Mail vom 21.02.2011 wurde die Eintragung in den Newsletter-Verteiler bestätigt.
Diese E-Mail hat das OLG nicht als unzulässig angesehen. Hintergrund war, dass die Beklagte unbestritten vorgetragen hatte, dass eine E-Mail dieser Art nur dann verschickt wird, wenn der Bestätigungs-Link auch angeklickt worden ist. Das OLG hat es somit als unstreitig angesehen, dass der Bestätigungs-Link tatsächlich angeklickt wurde. Gegenteiliges konnte der Kläger auch nicht nachweisen. Der Kläger hatte auch nicht vorgetragen, dass ggf. Außenstehende einen Zugriff auf seinen E-Mail-Account haben.
Aus der allgemeinen Lebenserfahrung stellt sich die bohrende Frage, weshalb jemand einen Newsletter gar nicht bestellt, einen eindeutig formulierten Hinweis per E-Mail bekommt (E-Mail vom 20.02.2011) und dann, obwohl er ja nie etwas bestellt hat und auch nie einen Newsletter haben wollte, den eindeutig als solchen bezeichneten Bestätigungs-Link anklickt.
Dies ist zwar theoretisch möglich, macht nach unserer Auffassung jedoch im Gesamtzusammenhang keinen Sinn.
Was tun?
Es bleibt zu hoffen, dass der Bundesgerichtshof diese Frage vernünftig entscheiden wird. Es gibt durchaus Rechtsprechung, wenn auch nicht auf OLG-Ebene, die das Double-Opt-In für zulässig ansieht (siehe oben).
Eine rechtliche Lösungsmöglichkeit im Allgemeinen sehen wir, wenn man die OLG-München-Entscheidung als in Beton gegossen ansehen würde, leider nicht.
Wir halten es für keine Alternative, den Anmeldevorgang dahingehend zu protokollieren, dass die IP-Adresse des Anmeldenden gespeichert wird oder eine Anmeldung von einer technischen Absicherung, wie einem Captcha abhängig gemacht wird.
Eine IP-Adresse, selbst wenn sich der Anschlussinhaber identifizieren ließe, lässt keinerlei Rückschlüsse darauf zu, wer konkret eine E-Mail-Adresse in einen Verteiler eingetragen hat. Gleiches gilt auch für den Umstand, dass es vollkommen egal ist, ob der Kunde die Hürde eines Captchas nimmt oder nicht.
Eine Möglichkeit wäre, nur Kunden die Bestellung eines Newsletters zu ermöglichen, die bspw. bereits ein Konto in einem Internetshop angelegt haben, von dem klar ist, dass dies auch tatsächlich dem Kunden zuzuordnen ist, um zumindest dadurch außenstehenden Dritten nicht zu ermöglichen, durch Falscheintragungen Newsletter zu bestellen.
Auf keinen Fall sollte in der zweiten Stufe des Double-Opt-In, nämlich in der E-Mail, mit einem anzuklickenden Link produkt- oder unternehmensbezogene Werbung mit aufgenommen werden und zwar in keiner Form. Es sollte sich nur um eine "dürre" Mitteilung handeln, die die rechtlichen Mindestvoraussetzungen erfüllt.
Wer auf Nummer sicher gehen will, sollte Neuanmeldungen für einen Newsletter nicht mehr zulassen.
Es ist an der Zeit, dass der Bundesgerichtshof 15 Jahre gelebte Praxis, die keine ernsthaften Probleme bereitet hat, einmal gerichtlich bestätigt. (oe)
Der Autor Johannes Richard arbeitet als Rechtsanwalt in der Kanzlei Langhoff, Dr. Schaarschmidt & Kollegen in Rostock. Er hat sich auf die Bereiche Internet- und Online-Recht sowie Wettbewerbsrecht spezialisiert und ist Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz.
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