Neuer Mustervertrag für Erstellung von Individualsoftware

Anfang Juli 2013 hat der CIO des Bundes einen neuen Mustervertrag für die Beschaffung von IT-Leistungen veröffentlicht. Der EVB-IT Erstellungsvertrag soll die Grundlage für Projekte zur Erstellung von Individualsoftware oder die Anpassung von Software auf Quellcode-Ebene dienen. Weiterhin kann dieser Vertrag auch Basis für ein Customizing von Standardsoftware dienen, wenn diese Leistungen werkvertraglich geprägt sind.

Dieser Mustervertrag lehnt sich stark an den EVB-IT-Systemvertrag an. Wie auch beim EVB-IT Systemvertrag sollen alle Leistungen eine sachliche, wirtschaftliche und rechtliche Einheit bilden. Gegenstand des Vertrages sollen nach dem EVB-IT Erstellungs-AGB unter Ziff. 1.1. folgende Leistungen sein:

- Anpassung von überlassener oder beigestellter Software auf Quellcode-Ebene;

- Customizing von überlassener oder beigestellter Software;

- Erstellung und Überlassung von Individualsoftware auf Dauer;

- Schulungen;

- Dokumentationen.

Zentrale Voreinstellung im Erstellungsvertrag ist, dass der Auftragnehmer die Erfolgsverantwortung für die vereinbarten Leistungen trägt. Dabei haftet er für die Leistungen der Subunternehmer wie für seine eigenen Leistungen.

Bei den Nutzungsrechten erfolgt eine Einräumung der Rechte unter Bedingungen. Hier hat sich die Situation für die Auftraggeber in diesem Mustervertrag verschlechtert. Grundsatz ist, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber mit der Lieferung oder Überlassung die vertraglich vereinbarten Nutzungsrechte einräumt. Dies allerdings nur aufschiebend bedingt. Die aufschiebenden Bedingungen sind unter anderem eine Abschlags- oder Schlusszahlung bzw. die Abnahme der Leistung.

Allgemeine Geschäftsbedingungen

Beim Rechteumfang der Individualsoftware ist standardmäßig in den EVB-IT Erstellungs-AGB ein nicht ausschließliches, sprich ein nicht exklusives Recht für den Auftraggeber vorgesehen. Hier muss im Einzelfall vom Auftraggeber geprüft werden, ob dies interessengerecht ist. In vielen Fällen haben öffentliche Auftraggeber kein unbedingtes Interesse daran, speziell für sie entwickelte Software nur allein zu nutzen.

Allerdings muss dabei im Blick behalten werden, ob die damit verbundenen wirtschaftlichen und technischen Vorteile für den Auftragnehmer sich in der Vergütung wiederfinden. Um dies beurteilen zu können, braucht der öffentliche Auftraggeber allerdings einen guten Blick auf die Vermarktungsmöglichkeiten und die Module, aus denen sich die Individualsoftware zusammensetzt. Wenn Programmbibliotheken auch bei anderen Programmen des Auftragnehmers genutzt werden können, kann eine andere Vergütung erwartet werden, als bei einer nur einmal nutzbaren Programmierung.

Industrie 4.0 - auch eine Frage des Rechts
Wenn Maschinen die Fäden in die Hand nehmen und Entscheidungen für Menschen treffen, stellt sich automatisch die Frage nach dem juristischen Hintergrund. Hier ist noch vieles offen. Folgende Aspekte sollten Sie im Blick behalten.

1. Wer handelt im Internet der Dinge?
In unserer Rechtsordnung, ob im Zivilrecht, öffentlichen Recht oder Strafrecht, sind Handelnde und Zuordnungsträger von Rechten und Pflichten immer Menschen oder juristische Personen. Daran ändern auch M2M und IoT grundsätzlich nichts.

2. Vertragsabschluss durch Softwareagenten?
Was ist, wenn die Initiative zum Abschluss einer Online-Transaktion vollautomatisiert abläuft, also eine Maschine selbst den Bestellvorgang als Nutzer auslöst? Hier stellt sich die Frage, wie sich die Verantwortung für den konkreten Rechtsakt (die automatisierte Willenserklärung und der beidseitig rein elektronische, voll automatisierte Vertragsabschluss) zuordnen lässt. Er beruht ja ausschließlich auf einem zeitlich weit vorausgelagerten, abstrakten Programmiervorgang, einem Rechtssubjekt.

3. Unternehmensübergreifende M2M-Systeme brauchen Regeln
Werden komplexe M2M-Systeme unternehmensübergreifend aufgesetzt, kommt es nicht nur auf die technische Standardisierung, sondern auch auf die vereinbarten Nutzungsregeln an. Wie dürfen die Teilnehmer mit den Nutzungsergebnissen umgehen, und wie verhält es sich mit regulatorischer Compliance und Rechten Dritter, die der M2M-Nutzung entgegenstehen könnten (etwa Datenschutz, branchenspezifische Regulierung, Verletzung von Softwarepatenten oder sonstiger Rechte Dritter)?

4. Offene Fragen zu Logistik, Mobilität und Smart Home
Weitgehend ungeklärte Fragen lassen sich an M2M- und IoT-Beispielen zeigen:<br>Doch wem gehören die Daten?<br>Wie steht es um die Produkthaftung - wer ist Hersteller, und welche Regressketten bauen sich auf? <br>Wer haftet für Konnektivitätsausfälle?

5. Wer haftet in vernetzten Wertschöpfungsketten?
Wenn M2M der Schlüssel für vernetzte Wertschöpfungsprozesse ist, rückt automatisch auch die Frage der Haftung für mögliche Fehler und Ausfälle in den Vordergrund. Man wird zwischen der Haftung für fehlerhafte Datenquellen und Datenerzeugung einerseits und Fehlern in der Datenübermittlung andererseits unterscheiden müssen.

6. Unternehmen müssen Datenschutz im Blick behalten
Der Datenschutz ist über den weiten Begriff personenbezogener Daten, zu denen auch dynamische IP-Adressen gehören können, und die Möglichkeiten komplexer Datenauslese (Big Data) etwa in den Bereichen Mobilität, Energie und Smart Homes grundsätzlich immer im Blick zu halten. Es gilt sorgfältig zu prüfen und gegebenenfalls mit den Behörden abzustimmen, ob und wie er sich mit "informierter Einwilligung", Inter-essenabwägung und Auftragsdatenverarbeitung wahren lässt.

Werkzeug als Hilfsmittel für Programmierung

Wichtig ist nach unserer Erfahrung auch, Regelungen zu den Werkzeugen für die Erstellung der Individualsoftware in die Verträge aufzunehmen. Der Begriff Werkzeuge ist sicherlich im Zusammenhang mit Programmierungen ungewöhnlich, beschreibt aber die Anforderungen gut. Am Ende der EVB-IT Erstellungs-AGB wird Werkzeug als Hilfsmittel für die Entwicklung, Bearbeitung und Pflege von Software definiert. Hier ist in den EVB-IT Erstellungs-AGB standardmäßig vorgesehen, dass der Auftraggeber das nicht ausschließliche Nutzungsrecht an den Werkzeugen erhält.

Für Auftragnehmer stellt sich die Herausforderung, dass im Rahmen der Programmierung und Entwicklung der Software darauf geachtet wird, dass entsprechende Rechte auch an den Auftraggeber übertragen werden können. Weitergehend erhält der Auftraggeber auch das Recht zur Umgestaltung der Individualsoftware mithilfe der Werkzeuge.

Bei einer Anpassung von Standardsoftware auf Quellecode-Ebene wird vom Auftragnehmer erwartet, dass spätestens mit der Angebotsabgabe mitgeteilt wird, ob Anpassungen an der Software auch in den Standard mit aufgenommen werden. Dies ist eine sehr wichtige und sinnvolle Regelung, um ebenfalls mit Blick auf die Vergütung angemessene Regelungen zu finden.

Patches, Updates und Upgrades

In den EVB-IT Erstellungs-AGB wird nicht nur die Erstellung von Individualsoftware oder die Anpassung von Standardsoftware auf Quellcode-Ebene vereinbart, sondern es können auch Pflegeleistungen nach Abnahme vertraglich vereinbart werden. In Ziff. 4 der EVB-IT Erstellungs-AGB sind die Allgemeinen Geschäftsbindungen zu den Pflegeleistungen enthalten. Neben der Störungsbeseitigung wird auch die Überlassung von neuen Programmständen, beispielsweise Patches, Updates oder Upgrades vereinbart. Pflegeleistungen sind ebenfalls werkvertraglich ausgerichtet. Wenn eine Störungsbeseitigung vereinbart ist, trifft der Auftragnehmer die für die Beseitigung des Fehlers notwendigen Maßnahmen, beispielsweise durch die Korrektur der Individualsoftware oder eines neuen Programmstandes für die Standardsoftware. (oe)

Der Autor Thomas Feil ist Rechtsanwalt, Fachanwalt IT-Recht und Arbeitsrecht sowie Datenschutzbeauftragter TÜV.
Kontakt:
Döhrbruch 62, 30559 Hannover, Tel.: 0511 473906-0, E-Mail: feil@recht-freundlich.de, Internet: www-recht-freundlich.de