Der Arbeitgeber ist grundsätzlich frei in seiner Entscheidung, ob und mit wem er einen Arbeitsvertrag schließt. Aus dem Gesichtspunkt gestörter Vertragsparität und dem daraus folgenden besonderen Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer haben Gesetzgeber und Rechtsprechung die Abschlussfreiheit des Arbeitgebers allerdings in mehrfacher Hinsicht beschränkt.
1. Gesetzliche Beschränkungen der Auswahlfreiheit des Arbeitgebers
Bei der Auswahl unter den Arbeitsplatzbewerbern ist der Arbeitgeber zunächst an bestimmte gesetzliche verbindliche Beschäftigungsverbote und -gebote gebunden, wie zum Beispiel die Beschäftigungspflicht von Schwerbehinderten. Weitere Beschränkungen bei der Personalauswahl hat der Arbeitgeber durch die gesetzlichen Differenzierungsverbote.
Mit dem von der Europäischen Union vorgeschriebenen Antidiskriminierungsgesetz werden Benachteiligungen aus Gründen der Rasse, wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder des sexuellen Identität ausdrücklich untersagt.
2. Einstellungsgespräch und Personalfragebogen
Aufschluss über Person, Kenntnisse und Fertigkeiten des Bewerbers lassen sich in einem Einstellungsgespräch erhalten. Die Befragung kann aber auch durch einen so genannten Einstellungs- und Personalfragebogen erfolgen. Ein Personalfragebogen ist die formularmäßig gefasste Zusammenstellung von Fragen des Arbeitgebers, die den Bewerber zum Zwecke seiner Einstellung ebenso formularmäßig zu beantworten hat.
Problematisch sind Inhalt und Umfang des Arbeitgeberfragerechtes. Das verständliche Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitsplatz mit dem geeigneten Bewerber zu setzen und daher soviel wie möglich über den Einzelnen in Erfahrung zu bringen, findet seine Grenze im Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit einzelner Fragen bedarf es danach einer Abwägung zwischen dem Recht des Arbeitnehmers auf Schutz seiner Privat- und Intimsphäre sowie dem Interesse des Arbeitgebers an einer Risikobeschränkung bezüglich des angestrebten Arbeitsverhältnisses.
Berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse
Demnach dürfen vom Arbeitgeber nur insoweit Fragen gestellt werden, als im Hinblick auf die Tätigkeit an den Arbeitsplatz ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers bei der Beantwortung der Frage besteht. Dies ist zu bejahen, wenn die Frage in konkreter Beziehung zum angestrebten Arbeitsplatz steht, den Menschen nicht in seiner ganzen Persönlichkeit erfassen will und nicht in den Intimbereich eindringt (Bundesarbeitsgericht DB 1984, 2706).
Der Bewerber ist verpflichtet auf zulässigerweise gestellte Fragen des Arbeitgebers wahrheitsgemäß zu antworten. Die Beantwortung unzulässiger Fragen kann er nicht mehr ablehnen, vielmehr darf er, da keine Antwort bekanntlich auch eine Antwort ist, solche Fragen sogar unrichtig beantworten. Die wahrheitswidrige Antwort auf eine unzulässige Frage hat für ihn anerkanntermaßen keine negativen rechtlichen Konsequenzen (Bundesarbeitsgericht DB 1984, 2706).
Erkundigt sich der Arbeitgeber nicht ausdrücklich nach bestimmten risikoträchtigen Faktoren, so kann für den Bewerber gleichwohl die Verpflichtung bestehen, auch ohne entsprechende Fragen bestimmte, in seiner Person liegende Umstände zu offenbaren. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Bewerber erkennen muss, dass er auf Grund bestimmter Umstände nicht in der Lage ist, den wesentlichen Anforderungen des vorgesehenen Arbeitsplatzes gerecht zu werden.
- a. Geschlechtsumwandlung. Transsexuelle Personen, deren Geschlechtsumwandlung noch nicht erfolgt ist, sind nicht verpflichtet, von sich aus ihr wahres Geschlechts offenbaren.
- b. Haftstrafe. Muss der Arbeitnehmer demnächst eine Haftstrafe antreten und ist er aus diesem Grund am ordnungsgemäßen Dienstantritt voraussichtlich gehindert, so muss er dies unabhängig vom Grund der Haftstrafe offenbaren.
- c. Krankheit. Eine allgemeine Auskunftspflicht über behandelte oder akute Erkrankungen besteht nicht. Auch eine lediglich latente Gesundheitsgefährdung ist nicht offenbarungspflichtig. Mitzuteilen sind solche Erkrankungen, die den Arbeitnehmer wegen der Ansteckungsgefahr oder der Schwere der Erkrankung an der Erbringung der Arbeitsleistung dauerhaft hindern, beispielsweise alkoholkranker Kraftfahrer.
Kur, Schwangerschaft & Co.
- d. Kur. Befindet sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des voraussichtlichen Dienstantritts sind Kur, so muss er dies mitteilen. Dies gilt insbesondere bei Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses.
- e. Schwangerschaft. Eine Mitteilungspflicht bezüglich einer bestehenden Schwangerschaft existiert nicht.
- f. Schwerbehinderung. Es besteht keine generelle Offenbarungspflicht, es sei denn der Arbeitnehmer vermag auf Grund seiner Behinderung die vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht zu leisten.
- g. Vorstrafen sind grundsätzlich nicht ungefragt zu offenbaren. Der Arbeitgeber hat es in der Hand, in zulässigem Umfang zu fragen, wenn er dem Bedeutung beimisst. Etwas anderes gilt nur in dem Fall, dass sich auf Grund der Vorstrafen die generelle Ungeeignetheit des Arbeitnehmers für die Tätigkeit ergibt (z. B. wegen Sittlichkeitsdelikt vorbestrafter Erzieher).
- h. Wettbewerbsverbote. Auf bestehende einschlägige Wettbewerbsverbote muss der Arbeitnehmer von sich aus hinweisen. Dies ergibt sich aus der unter Umständen erheblichen Beeinträchtigung der geschuldeten Arbeitsleistung.
Betriebliches Interesse vs. Persönlichkeitsrecht
Beim Fragerecht des Arbeitgebers sind regelmäßig das betriebliche Interesse des Arbeitgebers und das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers abzuwägen:
- a. Beruflicher Werdegang. Fragen nach dem bisherigen beruflichen Werdegang und der konkreten Erwartung des Arbeitnehmers hinsichtlich des neuen Arbeitsplatzes in seiner beruflichen Entwicklung sind unbedenklich.
- b. Gesundheitszustand. Fragen nach gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers sind nur insoweit zulässig, wie sie die Einseitigkeit des Arbeitnehmers auf dem vorgesehenen Arbeitsplatz betreffen. Dabei kann regelmäßig nach akuten oder früheren periodisch wiederkehrenden Kränkungen gefragt werden.
- c. Gewerkschaftszugehörigkeit ist nach herrschender Meinung kein Gegenstand des arbeitgeberseitigen Fragerechts. Nacherfolgter Einstellung ist sie zur Überprüfung der Tarifbindung allerdings wohl zulässig.
- d. Kur. Nach einer bereits bewilligten beziehungsweise konkret in Aussicht stehenden Kur, die den Arbeitnehmer am vereinbarten Dienstantritt hindert, darf gefragt werden.
- e. Lohn und Gehaltspfändungen. Die Berechtigung dieser Frage ist streitig. Wegen des damit verbundenen, je nach Umfang der Pfändungen erheblichen zusätzlichen Arbeitsaufwandes für den Arbeitgeber ist ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers wohl zu bejahen.
- f. Religions- und Parteizugehörigkeit unterliegen grundsätzlich nicht in Fragerecht des Arbeitgebers. Ausnahmen gelten bei konfessionellen oder parteipolitischen Institutionen.
- g. Schwangerschaft. Das Fragerecht bezüglich der Schwangerschaft war in der Vergangenheit als solches, zumindest aber hinsichtlich seines Umfangs umstritten. Mit seiner Entscheidung NZA 03, 848 hat das Bundesarbeitsgericht die Frage geklärt: vor der geplanten unbefristeten Einstellung einer Frau verstößt sie regelmäßig gegen § 611a BGB.
Schwerbehinderung
- h. Schwerbehinderung. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ist die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft uneingeschränkt zulässig. Seit in Kraft treten der Gleichbehandlungsrichtlinie der Europäischen Union und deren bevorstehende Umsetzung durch das Antidiskriminierungsgesetz erscheint die Frage nach Schwerbehinderung und Schwerbehinderteneigenschaft unzulässig. Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Behinderung nicht in der Lage ist, geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.
- i. Sicherheitsüberprüfungen sind im öffentlichen Dienst nach der Rechtsprechung grundsätzlich auch unter Einschaltung des Verfassungsschutzes zulässig. Gleiches gilt im privaten Unternehmen, soweit sicherheitsempfindliche Bereiche betroffen sind. Wegen des individuellen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung bedarf jedoch die Weitergabe der so ermittelten Daten an staatliche Institutionen zwecks weiterer Überprüfung der vorherigen Zustimmung des Arbeitnehmers.
- j. Vergütung. Ob der Arbeitgeber nach der Höhe der bisherigen Vergütung des Arbeitnehmers fragen darf, ist umstritten. Zum Teil wird dies mit der Begründung abgelehnt, dadurch werde die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers geschwächt. Die Gegenmeinung sieht die Frage als zulässig an. Das Bundesarbeitsgericht differenziert nach der Relevanz der Frage für die angestrebte Tätigkeit.
- k. Bei leitenden Angestellten und sonstigen Arbeitnehmern in besonderen Vertrauensposition besteht ein berechtigtes Informationsinteresse des Arbeitgebers. Bei sonstigen Arbeitsverhältnissen ist die Frage unzulässig.
- l. Vorstrafen. Der Arbeitgeber darf nach Vorstrafen nur insoweit Fragen, wie dies für die Art des besetzten Arbeitsplatzes von Bedeutung ist.
- m. Wehr und Ersatzdienst. Fragen danach, ob eine Einberufung zum Wehr- und Ersatzdienst bevorsteht oder der Dienst bereits abgeleistet worden ist, sind ebenso wie die Frage nach der Schwangerschaft Geschlechts diskriminierend und daher im Anschluss an die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes unzulässig.
3. Rechtsfolgen von Pflichtverstößen
Für den Arbeitgeber ergibt sich ein Verwertungsverbot der auf rechtswidrig gestellten Fragen erlangten Antworten. Bei Ausnutzung rechtswidrig erlangter Antworten macht sich der Arbeitgeber schadensersatzpflichtig gem. § 823 BGB. Praktisch bedeutsam werden diese Ansprüche regelmäßig nur im Sonderfall der Geschlechtsdiskriminierung. § 611 a Abs. 2 BGB räumt insoweit einen Entschädigungsanspruch ein, wenn ein Arbeitsverhältnis unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nicht zu Stande kommt.
Verletzt ein Arbeitnehmer die ihm obliegende Wahrheitspflicht, ist der Arbeitgeber zu einer Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 BGB oder einer außerordentlichen Kündigung gem. § 626 BGB berechtigt. Voraussetzung hierfür ist jedoch die bewusst falsche oder unvollständige Antwort auf eine zulässige Frage, wenn die Tatsache für die Einstellung kausal war und der Bewerber dies wissen oder erkennen musste.
Beispiel: Ein wegen Untreue und Unterschlagung vorbestrafter Buchhalter verleugnet in einem Vorstellungsgespräch bei einer Bank seine Vorstrafen.
Daneben ist einer Anfechtung des Arbeitsvertrages gem. § 119 Abs. 2 BGB wegen Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaften in der Person des Bewerbers möglich. Wesentliche Eigenschaften können physische Merkmale ebenso sein wie tatsächliche und rechtliche Umstände, beispielsweise Sachkunde, Vertrauenswürdigkeit, Zuverlässigkeit, Schwerbehinderung.
Kündigungsbeschränkungen, insbesondere nach §§ 9 MuSchG, 85 SGB IX, sind bei der Anfechtung des Arbeitsverhältnisses nicht zu beachten. Eine Beteiligung des Betriebsrates ist nicht erforderlich. Ein Ausschluss der Anfechtung kommt aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gem. § 242 BGB in Betracht, wenn der Anfechtungsgrund im Zeitpunkt der Anfechtungserklärung seine Bedeutung für die weitere Durchführung des Arbeitsverhältnisses bereits verloren hatte.
Anfechtung ist wie fristlose Kündigung
Die Anfechtung eines bereits vollzogenen Arbeitsverhältnisses hat grundsätzlich die gleiche Wirkung wie eine fristlose Kündigung. Das Arbeitsverhältnis wird nur mit Wirkung für die aufgehoben. Diese Abweichung von der in § 142 BGB vorgesehenen rückwirkenden Nichtigkeit begründet das Bundesarbeitsgericht mit dem Charakter des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis und den praktischen Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung.
Aufgrund der Möglichkeit zur wahlweisen Geltendmachung von außerordentlicher Kündigung und Anfechtung können Wertungswidersprüche entstehen. Einmal muss der Arbeitnehmer im Fall der Kündigung innerhalb der Ausschlussfrist der §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG Feststellungsklage erheben, während das Anfechtungsrecht eine solche Frist nicht vorsieht. Zum anderen kann die außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nur innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen geltend gemacht werden, dagegen ist eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 124 Abs. 1 BGB innerhalb eines Jahres nach Entdeckung der Täuschung durch den Anfechtungsberechtigten zulässig.
4. Testverfahren und Eignungsuntersuchungen
Grafologische Gutachten, die unter anderem Persönlichkeitsdaten zur Charakterstudie ermitteln sollen, dürfen nur mit Zustimmung des Bewerbers eingeholt werden. Diese kann nicht schon dann unterstellt werden, wenn ein handgeschriebener Lebenslauf eingereicht wird. Setzt sich der Arbeitgeber darüber hinweg, kann u. U. ein Anspruch auf Schmerzensgeld aus §§ 823, 253 Abs. 2 BGB wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechtes gegeben sein.
Psychologische Tests, Auswahlverfahren und Einstellungsuntersuchungen sind grundsätzlich nur zulässig, wenn der Bewerber einwilligt und es sich um die Ermittlung arbeitsplatzbezogener Daten handelt, wobei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein muss. Dabei gilt, dass alles, wonach der Arbeitgeber selbst nicht unmittelbar Fragen darf, er auch nicht über Umwege, zum Beispiel Ärzte, Psychologen, Gutachten, frühere Arbeitgeber erforschen darf.
Assessment-Center
Die heute weit verbreiteten Assessment-Center oder auch Auswahlseminare werden als systematische Verfahren zur qualifizierten Festlegung der Leistungsfähigkeit bzw. von Leistungsdefiziten definiert, bei denen gleichzeitig mehrere Kandidaten hinsichtlich der Anforderungen der zu besetzenden Stelle durch mehrere Beobachter beurteilt werden. Auch hier gilt das zuvor Gesagte entsprechend.
Keine Bedenken bestehen, wenn der Arbeitgeber bei schriftlichen Bewerbungen ein Anschreiben des Arbeitnehmers, ein Lichtbild, Zeugnisse sowie einen tabellarischen oder handschriftlichen Lebenslauf verlangt. Wünscht der Arbeitgeber einen handgeschriebenen Lebenslauf, so meint er damit die Vorlage eines eigenhändig geschriebenen Lebenslaufes. Bringt der Bewerber den von einem Dritten verfassten Lebenslauf bei, kann darin eine arglistige Täuschung liegen, die den Arbeitgeber zu Anfechtung des Arbeitsvertrages berechtigt.
5. Auswirkungen des Bundesdatenschutzgesetzes
Das Bundesdatenschutzgesetz enthält für private Arbeitgeber keine Regelungen über die Datenerhebung, sondern erfasst erst die zweite Stufe des Speicherns. Bedeutung hat das Bundesdatenschutzgesetzes, so weit vom Arbeitgeber personenbezogene Daten in Dateien verarbeitet und genutzt werden. Einstellungsfragebögen oder Aufzeichnungen der Einstellungsgespräche sind, sofern sie nicht EDV gerechte Datenträger darstellen, keine Dateien im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes und damit nicht an diesem Gesetz zu messen. Das Speichern bewerberbezogener Daten ist nach Bundesdatenschutzgesetzes bei Zweckbestimmung des Anstellungsverhältnisses zulässig.
6. Mitbestimmung des Betriebsrats
Personalplanung und Auswahl durch den Arbeitgeber unterliegen der Mitbestimmung des Betriebsrates nach dem Betriebsverfassungsgesetz. Gem. § 92 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Personalplanung rechtzeitig und umfassend zu unterrichten.
7. Abbruch der Vertragsverhandlungen
Erweckt der Arbeitgeber in dem Bewerber schuldhaft das nicht gerechtfertigte Vertrauen auf ein Zustandekommen eines Arbeitsvertrages, indem er zum Beispiel den Bewerber veranlasst, seine sichere Stelle zu kündigen, so wird er bei Abbruch der Vertragsverhandlungen schadensersatzpflichtig. Das Bundesarbeitsgericht hat einem Bewerber, der infolge einer Einstellungszusage sein bisheriges Arbeitsverhältnis gekündigt hatte, einen Schadensersatzanspruch in Höhe des Verdienstausfalls zuerkannt.
8. Aufklärung und Mitteilungspflichten
Bei der Einstellungsverhandlung sind Bewerber und Arbeitgeber verpflichtet, einander über Umstände aufzuklären, die jeweils für den Entschluss des anderen von erkennbarer Bedeutung sind. Seitens des Arbeitgebers können das sein: absehbare Zahlungsschwierigkeiten hinsichtlich der Löhne und Gehälter, die voraussichtliche Verlegung oder Schließung des Betriebes, sämtliche Umstände, welche die Durchführung eines Berufsausbildungsverhältnisses hindern könnten, überdurchschnittliche Anforderungen des Arbeitsplatzes. Schadensersatzpflichten seitens des Bewerbers können entstehen, wenn dieser nicht rechtzeitig mitteilt, dass er die Stelle gar nicht antreten will, wenn er auf eine zulässige Frage des Arbeitgebers wahrheitswidrig antwortet oder für das Arbeitsverhältnis wesentliche Umstände nicht offenbart.
Weitere Informationen zum Thema und Kontakt:
Michael Henn, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Präsident des VdAA, c/o Dr. Gaupp & Coll, Stuttgart, Tel.: 0711 305893-0, E-Mail: stuttgart@drgaupp.de, Internet: www.drgaupp.de und www.vdaa.de
Christian Lentföhr, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Mitglied im VdAA, c/o W. Schuster und Partner GmbH, Schuster, Lentföhr & Zeh, Tel: 0211 658810, E-Mail: lentfoehr@wsp.de, Internet: www.wsp.de