Die mitarbeitenden Familienangehörigen sind aber fast immer gerade nicht formal Gesellschafter. Daher kommt der Frage, ob dennoch eine Mitunternehmerschaft vorliegt, entscheidende Bedeutung zu.
Auch hier hat der BFH Vorgaben gemacht:
"Wer, ohne Gesellschafter zu sein, einer Personengesellschaft als Angestellter … seine Dienste, Kapital oder Wirtschaftsgüter zur Verfügung stellt und dafür Vergütungen bezieht, die dem Wert seiner Leistungen entsprechen, ist nicht Mitunternehmer.
Das gilt auch dann, wenn er in der Personengesellschaft unternehmerische Entscheidungen zu treffen oder an ihnen mitzuwirken hat und wenn der Bestand seiner Rechtsbeziehungen zur Gesellschaft und die Höhe und Realisierbarkeit seiner Ansprüche in nicht unbedeutendem Maß von der jeweiligen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft abhängen“ (BFH, Urteil vom 22.01.1985, VIII R 303/81 (V), BStBl II 1985, 363).
Hieraus folgt, dass der Mitunternehmer dem Unternehmer weitgehend gleich geordnet sein muss. Dabei spielt es steuerrechtlich keine Rolle, ob Unternehmer und Mitunternehmer die zwischen ihnen geschlossene Vereinbarung z.B. als Arbeitsvertrag bezeichnet haben. Die Form der zwischen den Parteien bestehenden Innengesellschaft ist unabhängig von deren Bezeichnung rechtlich zu würdigen. Die rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen des Unternehmers und des Mitunternehmers müssen sich auf einer partnerschaftlichen Ebene befinden, deren gemeinsames Ziel z.B. der Betrieb des Unternehmens ist.
Daher kommt neben den vertraglichen Abmachungen auch der tatsächlichen Umsetzung in der Praxis große Bedeutung zu.