b) § 823 Abs. II BGB i. Verb. m. § 64 Abs. II GmbHG
Nach § 64 Abs. I GmbHG ist der Geschäftsführer verpflichtet, ohne schuldhafte Verzögerung, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der GmbH, einen Insolvenzantrag zu stellen. Verletzt er diese Pflicht, macht er sich den Gläubigern der GmbH gegenüber schadensersatzpflichtig. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen sogenannten Alt-und Neugläubigern. Altgläubiger sind diejenigen, deren Forderungen vor dem Zeitpunkt der Verpflichtung zur Stellung des Insolvenzantrages begründet waren. Diese Alt gläubiger können vom Geschäftsführer den sogenannten Quotenschaden ersetzt verlangen.
Hierunter versteht man den Schaden, den der Gläubiger erlitten hat, da der Antrag auf Insolvenz zu spät gestellt wurde. Man muss daher die quotenmäßige Befriedigung des Gläubigers für den hypothetischen Fall der rechtzeitigen Insolvenzantragstellung ermitteln und diesen im Verhältnis zu der tatsächlichen Befriedigung im Rahmen des Insolvenzverfahrens stellen.
Unter Neugläubigern versteht man solche, deren Forderung nach dem Zeitpunkt der Verpflichtung zur Stellung des Insolvenzantrages begründet wurden. Diese Neugläubiger bekommen das sogenannte negative Interesse erstattet. Das heißt, sie sind vom Geschäftsführer so zu stellen, als hätten sie keinen Vertrag mit der insolventen GmbH geschlossen. Er errechnet sich daher aus den Anschaffungs- und Herstellungskosten einschließlich der Vertriebskosten, jedoch ohne den Aufschlag.
Der oben benannte Quotenschaden der Altgläubiger wird von dem Insolvenzverwalter nach § 92 InsO im Rahmen des Insolvenzverfahrens geltend gemacht. Eine individuelle Geltendmachung dieses Schadens kommt nur nach Beendigung des Insolvenzverfahrens in Betracht oder wenn der Insolvenzantrag mangels ausreichender Masse abgewiesen wird.
Die Neugläubiger dagegen müssen ihre Ansprüche selbst geltend machen.
In der Praxis häufiger sind die Ansprüche der Neugläubiger. Beauftragt sie beispielsweise der Geschäftsführer einer GmbH mit einer Warenlieferung zu einem Zeitpunkt, wo an sich der Geschäftsführer bereits einen Insolvenzantrag hätte stellen müssen, können sie den Geschäftsführer auf Schadensersatz in Anspruch nehmen in Höhe der Anschaffungs- und Herstellungskosten inkl. Vertriebskosten, aber ohne den Gewinn. In der Praxis versucht man, die Information, ob die Beauftragung nach dem Zeitpunkt der Insolvenzantragspflicht entstanden ist, herauszufinden, indem man in die Insolvenzakten Einsicht nimmt, um dort anhand des Gutachtens des Insolvenzverwalters die erforderlichen Informationen zu erhalten.