Die Entscheidung des OLG München
Zunächst sei angemerkt, dass die erste Instanz, nämlich das Landgericht München, offensichtlich noch ein etwas besseres rechtliches Händchen hatte. Dort wurde die Klage nämlich insgesamt abgewiesen.
Das OLG München sah jedoch die erste E-Mail vom 20.02.2011, in der der Newsletter-Empfänger zur Bestätigung seiner Bestellung aufgefordert wurde, als unzulässige Werbung an.
Wettbewerbsrecht spielte aufgrund eines fehlenden Wettbewerbsverhältnisses zwar keine Rolle, sondern das OLG München zog als Anspruchsgrundlage - wie bei allgemeiner Belästigung durch E-Mail - §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB. Man spricht hier vom sogenannten Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, wenn unzulässige E-Mails an andere Gewerbetreibende versandt werden, ohne dass ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht.
In dem Urteil heißt es:
"Nach § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung - insbesondere Werbung - durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt stets für Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne ausdrückliche Einwilligung des Adressaten.(...) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellen alle auf Absatzförderung gerichteten Handlungen bzw. Äußerungen eines Unternehmens Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar.
Der Bundesgerichtshof geht für dieses Begriffsverständnis vom allgemeinen Sprachgebrauch und der Definition des Begriffes der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2006/14/EG bei irreführender und vergleichender Werbung aus. Danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern.
Nach diesen Grundsätzen fällt auch eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-Opt-In-Verfahren aufgefordert wird, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.
Die Einbeziehung von Aufforderungen zu Bestätigung einer Bestellung steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung.
Mit der E-Mail vom 20.02.2011 verfolgte die Beklagte das Ziel, die Erbringung ihrer Dienstleistung (Anlageberatung) zu fördern, wenn auch zunächst lediglich mit dem Bestreben, eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten für weitere Werbemaßnahmen zu erlangen. Diese E-Mail war daher eine in unmittelbarem Zusammenhang mit der Förderung ihrer Anlage-Beratungstätigkeit stehende Äußerung der Beklagten und damit eine Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die angegriffene E-Mail selbst eine Werbebotschaft enthält. In diesem Zusammenhang ist von Interesse, dass der Bundesgerichtshof auch eine E-Mail-Anfrage betreffend der Platzierung von Bannerwerbung auf der Webseite eines Fußballvereins als unzulässige Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gewertet hat, obwohl auch in diesem Fall die als unzulässig bewertete E-Mail selbst keine Werbebotschaft enthielt."