Hat der Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung des Arbeitsverhältnisses Kündigungsschutzklage erhoben und stellt das Arbeitsgericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist, kann er nach § 12 KSchG binnen einer Woche nach Rechtskraft des Urteils durch eine entsprechende Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern, wenn er während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Dieses Sonderkündigungsrecht steht dem Arbeitnehmer jedoch nicht zu, wenn er sich während des Kündigungsschutzprozesses selbständig gemacht hat. In diesem Fall ist die Erklärung nach § 12 KSchG regelmäßig in eine ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin umzudeuten. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht das vertragliche Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB mit der Folge fort, dass der Arbeitnehmer während dieser Zeit keine Konkurrenztätigkeit ausüben kann. Hieran ändert ein zuvor vom Arbeitgeber nach § 75a HGB erklärter Verzicht auf ein im Arbeitsvertrag vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot nichts.
Der Kläger war als angestellter Steuerberater beim Beklagten beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart. Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. Vor Ablauf der Kündigungsfrist verzichtete der Beklagte auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt. Der Kläger erklärte daraufhin gegenüber dem Beklagten, er verweigere die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Unmittelbar nach dieser Erklärung nahm der Kläger seine Tätigkeit als selbständiger Steuerberater auf.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger in der Revision noch die Zahlung einer Karenzentschädigung. Er hat geltend gemacht, durch die von ihm erklärte Verweigerung der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei das Arbeitsverhältnis in analoger Anwendung von § 12 KSchG mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden. Der Beklagte verlangt im Wege der Widerklage Auskunft über die vom Kläger erzielten Honorare. Er ist der Ansicht, das Arbeitsverhältnis sei nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden, sondern habe noch für die Dauer der vereinbarten Kündigungsfrist fortbestanden. In dieser Zeit habe der Kläger gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen und damit eine im Arbeitsvertrag vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt.
Die Vorinstanzen haben die auf Zahlung einer Karenzentschädigung für die Zeit vom Zugang der Nichtfortsetzungserklärung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gerichtete Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die nur für den Kläger zugelassene Revision war erfolglos. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 6 AZR 662/06 (mf)