Wenn der Geschäftsführer einer GmbH deren Überschuldung feststellt, lässt sich die Insolvenz der Gesellschaft nicht durch Hingabe eines Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehens vermeiden - es sei denn, der Gesellschafter gibt zusätzlich eine Rangrücktrittserklärung ab.
In einem vom Oberlandesgericht (OLG) Schleswig entschiedenen Fall (Az. 7 U 166/03), hatte der Kläger A gegenüber der X-GmbH Zahlungsforderungen. Nachdem die Gesellschaft insolvent geworden war, nahm A den früheren Geschäftsführer M persönlich in Anspruch, und zwar wegen Insolvenzverschleppung. M war der Auffassung, die GmbH sei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht überschuldet gewesen, da er und weitere Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen gegeben hätten.
Das OLG gab der Zahlungsklage des A statt. Das Gericht bejahte eine vor der Auftragserteilung an A bereits bestehende Insolvenzantragspflicht des M wegen Überschuldung der GmbH.
Eine Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners (hier: der GmbH) die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Eine solche rechnerische Überschuldung ergibt sich aus einer Überschuldungsbilanz.