In der Berufungsinstanz nur teilweise erfolgreich
Im Verfahren XI ZR 367/11 war die Klage der Anlegerin in der Berufungsinstanz - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - erfolgreich. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte hafte schon deshalb, weil sie die Klägerin im Beratungsgespräch nicht über die bei Ausführung des Wertpapiergeschäfts von ihr vereinnahmte "Platzierungsprovision" in Höhe von 3,5 % aufgeklärt habe. Die Beklagte, die die Wertpapiere zunächst im eigenen Namen erworben und nachfolgend im Wege des Festpreisgeschäfts an die Klägerin veräußert habe, sei zu einer vollständigen Information über die mit der Auftragsausführung verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen verpflichtet gewesen. Zudem habe die Beklagte sich bei Ausführung der Kauforder - ähnlich wie bei Rückvergütungen im Sinne der "Kick-back"-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - in einem offenbarungspflichtigen Interessenkonflikt befunden. Ein Beratungsverschulden der Beklagten liege schließlich auch darin, dass sie den Wertpapierauftrag ohne Kenntnis der Klägerin "eigenmächtig" im Wege des Festpreisgeschäfts ausgeführt habe.
Im Verfahren XI ZR 368/11 war die Klage der Anlegerin dagegen in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat dort angenommen, die Empfehlung zum Erwerb der streitigen Zertifikate sei insbesondere deshalb anlegergerecht gewesen, weil es sich bei der Klägerin um eine erfahrene Anlegerin gehandelt habe. Die Klägerin habe sowohl vor als auch nach Zeichnung der "Lehman-Zertifikate" weitere Wertpapiere - insbesondere Aktien insolventer deutscher und amerikanischer Unternehmen (unter anderem solcher des Bankhauses Lehman Brothers im Kurswert von 39.000 € einen Tag nach Insolvenzanmeldung) - erworben, bei denen sie ein Totalverlustrisiko in Kauf genommen habe. Selbst bei Annahme einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten könne sich die Klägerin daher jedenfalls nicht auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen.
Denn diese Vermutung sei durch das hoch spekulative Kaufverhalten der Klägerin, das sie sogar nach der Insolvenz von Lehman Brothers fortgesetzt habe, widerlegt. Eine Beratungspflichtverletzung sei schließlich nicht darin zu sehen, dass die Beklagte über ihre bei dem Wertpapierverkauf erzielte Gewinnmarge in Höhe von 3,5 % nicht aufgeklärt habe.