Schärfere Besteuerung bei "grauen" und "schwarzen" Fonds
Erträge dieser (grauen und schwarzen) Fonds unterliegen insofern einer schärferen Besteuerung beim Anleger, als alle ausgeschütteten und thesaurierten Veräußerungsgewinne aus dem Verkauf von Wertpapieren und Bezugsrechten durch den Fonds nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu versteuern sind. Eine weitere Verschärfung sehe § 18 Abs. 3 AuslInvestmG für schwarze Fonds vor, d.h. für solche, die der Verpflichtung des § 18 Abs. 2 AuslInvestmG zur Bestellung eines inländischen Vertreters und/oder zum Nachweis der in § 18 Abs. 1 AuslInvestmG genannten Besteuerungsgrundlagen nicht oder nicht vollständig nachgekommen sind. Für diese schwarzen Fonds schreibe § 18 Abs. 3 AuslInvestmG zwingend eine Pauschalbesteuerung der laufenden Erträge und des bei der Veräußerung oder Rückgabe der Anteile erzielten Zwischengewinns vor.
Im vorliegenden Fall seien weder die Voraussetzungen für die Anwendung der für weiße Fonds geltenden Vorschriften noch für die der grauen Fonds gegeben, sodass die Erträge nach § 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG zwingend der Pauschalbesteuerung für schwarze Fonds unterliegen. Diese Reglung erachtete der BFH in Übereinstimmung mit dem Finanzgericht jedoch für unzulässig. Die in § 18 Abs. 3 Sätze 1 und 4 AuslInvestmG für schwarze Fonds vorgeschriebene Pauschalbesteuerung sei unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht. Die Regelung verstoße offensichtlich gegen die in Art. 73b Abs. 1 EGV (jetzt Art. 56 Abs. 1 EG) verbürgte Freiheit des Kapitalverkehrs. Die Schlechterstellung der Inhaber von Anteilen ausländischer Investmentfonds (schwarzer und grauer Fonds) im Vergleich zu den Anteilseignern inländischer Fonds entspreche in der Ausgestaltung der Pauschalbesteuerung nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.