Werbung per Post ist teuer. Sehr viel billiger ist es, per Telefon, Fax oder E-Mail zu werben. Gerade eine E-Mail-Werbung kostet faktisch nur wenige Cents, wobei ein sehr großer Kreis von vermeintlichen Interessenten erreicht werden kann. In Untersuchungen ist immer wieder von einer Rücklaufquote von bis zu fünf Prozent zu lesen, sodass E-Mail-Werbung durchaus ein lukratives Geschäft sein kann. Würde E-Mail-Werbung - abwertend auch Spam genannt - überhaupt keine Wirkung haben, dann gäbe es das Problem wahrscheinlich nicht. Jedoch ist nicht alles, was billig und wirksam ist, auch erlaubt. Das neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) trifft nunmehr erstmalig konkrete Regelungen, die sich mit der Zulässigkeit von Werbung per E-Mail, Telefax oder Telefon befassen. Mit welcher Intention dies geschieht, macht schon die Überschrift des § 7 UWG deutlich: "Unzumutbare Belästigungen".
Eine Werbung ist insbesondere immer dann unzumutbar, wenn erkennbar ist, dass der Empfänger diese Werbung nicht wünscht. Dies ist beispielsweise bei Postwurfsendungen schon dann der Fall, wenn der Empfänger deutlich gemacht hat, dass er mit einem Einwurf derartiger Werbung nicht einverstanden ist. Die Werbung mit Telefonanrufen, Faxgeräten oder E-Mail ist grundsätzlich von einer Einwilligung des Empfängers abhängig. Insofern führt das neue UWG dahingehend zu einer Klarheit, dass das so genannte "Opt-In"-Prinzip favorisiert wird. Dies bedeutet, dass nur bei einer nachgewiesenen Einwilligung des Empfängers Werbung in dieser Art statthaft ist. Eine Einwilligung ist ein vorheriges Einverständnis, tatsächlich Werbung zu empfangen. An dieser fehlt es bereits dann, wenn der Angerufene beispielsweise erst im Rahmen eines Gespräches gefragt wird, ob er mit einem derartigen Anruf überhaupt einverstanden ist.
Das Gesetz unterscheidet hier unterschiedliche Anforderungen an die Einwilligung. Bei einer Werbung mit Telefonanrufen wird auf die so genannte mutmaßliche Einwilligung abgestellt. Es muss daher ein besonderes vermeintliches mutmaßliches Interesse des Angerufenen erkennbar sein, das dann zu einer Einwilligung führt. Es reicht nicht aus, dass der Anrufer ein besonders günstiges Angebot unterbreiten kann oder einen bestimmten Bedarf beim Angerufenen annimmt. Bei einer Werbung per Telefax, Anrufmaschinen oder E-Mail reicht die mutmaßliche Einwilligung nicht aus. In diesen Fällen muss gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine konkrete Einwilligung des Adressaten tatsächlich vorliegen.