Einwilligung in Werbung - woher nehmen?
Auf Grund der hohen Anforderung an die tatsächliche Einigung des Empfängers der Werbung bieten sich verschiedene Modelle an, eine entsprechende Einwilligung zu erhalten. Vorformulierte Einwilligungserklärungen, zum Beispiel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sind problematisch. Die Rechtsprechung sieht in vorformulierten Einwilligungserklärungen, wie etwa bei Vertragsabschlüssen, stets einen Verstoß gegen ein Verbot der unangemessenen Benachteiligung. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn der Kunde bei Vertragsabschluss die Möglichkeit hat, im Vertrag anzukreuzen, ob er weitere telefonische Beratung wünscht oder nicht wünscht. Eine rechtswirksame Möglichkeit, eine Einwilligung seines Kunden in den Erhalt weiterer Informationen zu erhalten, besteht bei Vertragsabschlüssen wohl nur dann, wenn der Kunde explizit und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er sein Einverständnis in den Erhalt weiterer Informationen erteilt. Der entsprechende Hinweis, dass der Kunde ein Einverständnis zum Erhalt weiterer Werbung erteilt, kann daher - so der Praxistipp - gar nicht deutlich und transparent genug mitgeteilt werden. Eine ausdrückliche Einwilligung liegt bei Verbrauchern jedenfalls dann unproblematisch vor, wenn dieser um einen Rückruf bittet oder bei Aufnahme des Geschäftskontaktes erklärt hat, mit einer telefonischen Betreuung einverstanden zu sein. Problematisch sind stillschweigende Einwilligungen, in denen der Verbraucher etwa seine Telefonnummer in Telefonbüchern oder auf Visitenkarten bekannt gibt.
Beweise sichern!
Fühlt sich der Empfänger eines Faxes oder einer E-Mail belästigt, besteht auch bei Gewerbebetrieben als Empfänger immer die Gefahr, dass das Handeln wettbewerbswidrig oder aus allgemein-rechtlichen Grundsätzen zu unterlassen ist. Nach aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 11.03.2004, Az. I ZR 81/01) hat allein der Versender zu beweisen, ob ein die Wettbewerbswidrigkeit ausschließendes Einverständnis des Empfängers vorliegt. In diesem Zusammenhang wird immer wieder gerne übersehen, dass ein entsprechendes Einverständnis natürlich gegenüber dem Versender der Werbung erteilt werden muss. Hat der Unternehmer die E-Mail-Adresse beispielsweise nicht vom Kunden selbst, sondern irgendwo gekauft, liegt insofern kein Einverständnis vor.