Sowohl bei der Feststellung von arbeitsrechtlichen Pflichtverletzungen wie auch bei einer "Qualitätskontrolle" der Leistungen des Arbeitnehmers stellt sich die Frage, was dem Arbeitgeber an Überwachungsmaßnahmen bei der Computertätigkeit seines Arbeitnehmers erlaubt ist.
Der Arbeitgeber unterliegt hierbei einmal dem Fernmeldegeheimnis nach § 85 Abs. 2 TKG, wenn er "geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt". Diese Telekommunikationsdienste müssen sich, damit § 85 TKG Anwendung findet, gemäß § 1 Nr. 5 TDG an Dritte richten. Bei der rein dienstlichen Nutzung von Telekommunikationseinrichtungen wie Telefon und E-Mail sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, da es sich hierbei nicht um ein Angebot für Dritte handelt. Der Arbeitnehmer ist im Rahmen des Arbeitsverhältnisses nicht mit Dritten vergleichbar.
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Anders sieht die Situation aus, wenn dem Arbeitnehmer das Recht eingeräumt ist, an seinem Arbeitsplatz Telekommunikationsleistungen privat in Anspruch zu nehmen. Die private Nutzung von Telekommunikationsleistungen, wie beispielsweise E-Mails, fällt daher auch am Arbeitsplatz unter das TKG. Bei einer privaten Nutzung von E-Mail-Leistungen findet des Weiteren das Teledienstdatenschutzgesetz Anwendung.
Bei der dienstlichen Nutzung von Telekommunikationseinrichtungen des Arbeitgebers steht somit mangels Anwendbarkeit von TKG und TDDSG das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers im Vordergrund. Entsprechende Rechtsprechung beruht auf der Vertraulichkeit von Telefongesprächen und wird auch auf E-Mails Anwendung finden. Das Mitschneiden von privaten Telefongesprächen ist somit nach einem Urteil des Bundesverfassungsgerichtes (CuR 1992, Seite 498 ff.) nicht zulässig.
Es gibt jedoch Ausnahmen, wie das Bundesarbeitsgericht (BAG, NZA 1996, Seite 218) definiert hat. Im Einzelfall kann das Interesse des Arbeitgebers vor demjenigen des Arbeitnehmers Vorrang haben. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Eingriff nach Inhalt, Form und Begleitumständen erforderlich ist und überdies das schonendste Mittel darstellt. Hintergrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts war die Überwachung eines Call-Centers durch Mitschneiden der Gespräche, um die Qualitätsmaßstäbe zu überprüfen. Die Telefonüberwachung war jedoch auf die Probezeit beschränkt und bezog sich zudem ausschließlich auf dienstliche Gespräche.
Ferner muss unterschieden werden, ob der Inhalt von Telefongesprächen oder nur die Begleitumstände (Beginn und Ende, vertelefonierte Einheiten, angerufene Nummer) aufgezeichnet werden. Dieser Eingriff ist ein geringerer als das Aufzeichnen der Telefongespräche selbst.