Anmerkung zum Urteil
Zu den rechtlichen Ausführungen des Gerichts kann man stehen wie man will. Eines lässt sich aber nicht leugnen: Als eines der ersten Gerichte in Deutschland hat sich das OLG in der vorliegenden Entscheidung ausführlich mit der Frage der Zumutbarkeit auseinandergesetzt.
Zwar hat der BGH bereits in mehreren Grundlagen-Entscheidungen grundsätzliche Ausführungen zur Reichweite der Mithaftung gemacht, sich jedoch letzten Endes immer vor konkreten, praxisbezogenen Ausführungen zur Prüfung der Zumutbarkeit gedrückt, sondern unverbindlich auf ein mögliches, späteres Ordnungsmittel-Verfahren verwiesen.
Neuland betreten die Richter bei ihrer dogmatischen Begründung der Vorabpflicht, nämlich der Teilnahme durch Unterlassen. Die Pflicht zum Handeln, juristisch Garantenstellung genannt, wollen die Juristen aus dem Betreiben eines Online-Auktionshauses herleiten, weil dadurch eine Gefahrenquelle eröffnet sei.
Eine solche Begründung ist schwerlich mit den Regelungen § 7 in Abs. 2 TMG vereinbar. Dort heißt es: "Diensteanbieter (...) sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen."
Zwar finden nach ständiger Rechtsprechung die Haftungsprivilegien des TMG auf Unterlassungsansprüche keine Anwendung. Bei der Reichweite der Vorabprüfungspflichten, die das OLG Hamburg hier erörtert, stellt sich jedoch letzten Endes die Frage, ob der Kerngehalt des § 7 Abs.2 TMG durch eine solche Interpretation nicht gänzlich unterlaufen und ausgehöhlt wird.
Wer sich die Zeit nimmt und das Urteil in Gänze liest, wird schnell merken, dass die Richter viel Wert auf die Prüfung der Zumutbarkeit gelegt haben. So haben sie das verklagte Online-Auktionshaus mehrfach darauf hingewiesen, dass es zur Frage der Unzumutbarkeit weiter vortragen müsse: "Der Senat hat insoweit in der ersten mündlichen Berufungsverhandlung vom 21.02.2008 folgenden Hinweis erteilt: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass es zur Frage der Zumutbarkeit einer Präventivkontrolle der Angebote durch die Beklagte noch erheblichen weiteren Vortrags bedarf. Bislang wird weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, wie viele neue Angebote pro Tag unter den streitgegenständlichen Marken eingestellt werden, noch wie viele davon durch Filtersoftware ausgesondert werden bzw. diese Software passieren können, noch wie viele Mannstunden benötigt werden, um diese Zahl manuell nachzukontrollieren. Ferner fehlt noch konkreter Vortrag dazu, wie hoch der finanzielle Aufwand für eine solche Nachkontrolle ist und wie sich dieser finanzielle Aufwand zu dem Erlös verhält, der mit den streitgegenständlichen Angeboten erzielt wird."