Gewillkürte Schriftform
Regelmäßig vereinbaren die Parteien freiwillig, dass Änderungen oder Nebenabreden zum Arbeitsvertrag der Schriftform bedürfen, so genannte gewillkürte Schriftform. So weit nicht ein anderer Fall anzunehmen ist, reicht die telekommunikative Übermittlung oder ein Briefwechsel.
Den gewillkürten, vereinbarten Formzwang können die Parteien ausdrücklich oder konkludent formlos aufheben. Eine stillschweigende Aufhebung oder Einschränkung der Formabrede ist anzunehmen, wenn die Parteien die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung übereinstimmend gewollt haben. Dies ist in der Praxis häufig der Fall.
Soll die Schriftform unbedingt erzwungen werden, müssen die Parteien eine so genannte doppelte Schriftformklausel vereinbaren, nachdem auch die Abänderung der Schriftform einer schriftlichen Vereinbarung bedarf. Hiervon ist für die arbeitsrechtliche Praxis abzusehen, da die Arbeitsvertragsparteien sich in der Regel nicht so stark einengen wollen.
Die Nichteinhaltung der durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung vorgeschriebenen Form führt zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages, § 125 Satz 1 BGB. Dies gilt in Zweifel auch für die durch Rechtsgeschäft bestimmte schriftlichen Form, § 125 Satz 2 BGB. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen Betreuungsglauben unvereinbar wäre, dass das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitert, das Ergebnis muss für die betroffene Partei nicht bloß hart, sondern schlechthin untragbar sein. Ist das der Fall, ist das Rechtsgeschäft nach treu und Glauben, § 242 BGB, als gültig zu behandeln.
Der Formmangel kann unter Umständen schon dann zurücktreten, wenn die Parteien den Vertrag längere Zeit als gültig behandelt haben und der andere Teil daraus erhebliche Vorteile gezogen hat. Das Festhalten an einem formnichtig geschlossenen Arbeitsvertrag kommt auch dann in Betracht, wenn die den Formmangel einwendende Partei den formgerechten Abschluss verhindert hat oder sich durch die Geltendmachung mit ihrem Verhalten gröblich in Widerspruch setzt, der Formmangel auf der Verletzung der einem Teil obliegenden Fürsorgepflicht beruht, und die Rückgängigmachung des Geschäftes für den anderen Teil existenzgefährdend wäre.