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Im Rahmen der 2009 erfolgten Novellierung des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) normierte der Gesetzgeber in § 47 Nr. 2 BDSG eine Übergangsfrist für die Verarbeitung und Nutzung vor dem 1. September 2009 erhobener oder gespeicherter Daten. Hiernach war § 28 BDSG, insbesondere dessen Absatz 3, in der bis dahin geltenden Fassung für Zwecke der Werbung bis zum 31. August 2012 weiter anzuwenden. Für die Werbewirtschaft endete somit die Übergangszeit, in der es je nach Erhebungsdatum unterschiedliche Datensätze geben konnte, die unterschiedlich genutzt werden durften.
Spätestens seit dem 01.09.2012 hat sich somit die Werbewirtschaft mit der veränderten Rechtslage auseinanderzusetzen. Angesichts der ebenfalls 2009 verschärften Bußgelder für unzulässige Werbung (vgl. § 43 BDSG) und etwaiger wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen sollte dieser Fristablauf seine ihm gebührende Aufmerksamkeit erhalten, ohne dabei Anlass zu Panik zu geben.
§ 28 Abs. 3 BDSG a.F. vs. § 28 Abs. 3 BDSG n.F.: Unterschiede aber kein Paradigmenwechsel
Von der Einwilligung des Betroffenen abgesehen, war ein Kernelement zur Rechtfertigung von Datenverarbeitung zu Werbezwecken bei der alten Rechtslage das sog. Listenprivileg. § 28 Abs. 3 Nr. 3 BDSG a.F. erlaubte, dass bestimmte listenmäßig zusammengefasste Daten, die Unternehmen bei ihren Kunden zuvor erhoben hatten, auch ohne deren Einwilligung durch diese für Werbezwecke verwendet werden konnten. Das Listenprivileg wurde während des Gesetzgebungsverfahrens stark in Frage gestellt, da der Gesetzgeber den Adresshandel abschaffen wollte, doch wurde es schließlich doch in die neue Fassung des § 28 Abs. 3 BDSG übernommen. Dies allerdings mit Einschränkungen und ergänzt um ein Transparenzgebot.
Verschärfte Anforderungen bei der Einwilligung
Ausgangspunkt des datenschutzrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nach § 28 Abs. 3 BDSG ist die schriftliche (§ 126 Abs. 1 BGB) Einwilligung des Betroffenen. Im Vergleich zu den die Einwilligungsvoraussetzungen allgemein regelnden §§ 4, 4 a BDSG wird zunächst der Unterschied deutlich, dass die §§ 4, 4 a BDSG zwar ebenfalls an das Schriftformerfordernis anknüpfen, dies jedoch nur grundsätzlich tun und auch andere Formen der Einwilligung zulassen, sofern eine andere Form ausnahmsweise angemessen ist.
Im Falle einer nicht schriftlich erteilten Einwilligung muss die verantwortliche Stelle nach § 28 Abs. 3 a S. 1 BDSG verfahren, wonach die verantwortliche Stelle im Falle der Einwilligung nach § 4 a Abs. 1 Satz 3 BDSG darüber hinaus verpflichtet ist, dem Betroffenen den Inhalt der Einwilligung schriftlich zu bestätigen.
Dies gilt vorbehaltlich einer elektronisch erteilten Einwilligung deren Protokollierung durch die verantwortliche Stelle sichergestellt ist und der Betroffene deren Inhalt jederzeit abrufen und die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann.